偷拍偷录采访资料的证据性探微

万　春

去年有一桩新闻官司颇为引人注目：福建《海峡都市报》记者因报道某酒店有色情活动，被酒店告上法庭（详见本刊今年第2期）。在庭审中，记者出示其当时采访的录音带作为证据，但法院认为该录音带系记者在未经对方同意的情况下偷录的，不能作为证据使用。判决报社败诉，并赔偿原告损失1万元。这一案例，支持了这样一种观点：新闻采访中记者偷拍偷录的采访资料不能作为证据使用。笔者认为这种观点是值得商榷和辨析的。

“偷拍偷录”是新闻采访的手段之一

记者的采访过程，无非就是通过观察新闻事件、与采访对象进行交谈等对新闻事实进行了解，并将了解的内容予以记录，以便据以写成新闻稿件或制作成广播电视节目进行报道。记者对采访内容的记录手段是多方面的，除了用笔记录外，还有照相、录音、摄像等等。对于文字记者来说，要有用脑记忆的本领，但是笔记也是必不可少的，使用录音则更是确保报道准确性的必要手段。换言之，新闻记者利用录音机、摄像机等现代科技成果进行采访，乃是当代新闻行业特点的必然要求，也是一种合情、合理、合法的职业行为，应当受到法律的认可和保护。这一点应当没有分歧。分歧在于“偷拍偷录”是否合法？应否受到法律保护？

所谓“偷拍偷录”，是指未经他人知晓和同意，对他人的活动进行拍照、摄像或对其谈话进行录音的行为。这种行为由于是在他人没有戒备的情况下进行的，因而所记录的内容比较真实或者更为接近客观事实。特别是在开展新闻舆论监督、进行批评性报道中，出于防止采访对象弄虚作假或暴力抵制正当采访的目的，新闻记者常常隐瞒身份或意图进行暗访（又叫“隐性采访”），其所使用的手段主要是“偷拍偷录”。即便是进行正面的采访活动，有时为了打消采访对象面对录音机的不自然和局促不安感，也时常在其不知道的情况下进行录音。边些做法，对于保证新闻采访报道的准确性，无疑具有重要的作用。那么，这种行为是否合法呢？我认为应当具体情况具体分析。

一般情况下，运用“偷拍偷录”手段进行采访并不违法。因为新闻记者具有进行新闻采访的合法身份，履行的是合法正当的采访职务，“偷拍偷录”的目的是为了进行新闻报道，以满足社会公众的知情权和舆论监督权，也就是说，其身份、职务、任务、目的都不具有违法性和社会危害性；而其具体实施采访的手段，只要不违反法律明定的禁止性规范，就应视为合法。事实上，我国法律并未明文限定新闻采访的手段只能是公开采访、公开录音录像等，那么在某种情况下采取“偷拍偷录”的“隐性采访”手段，当然可以视为允许。其实，说“偷拍偷录”有不合法之嫌，无非是因为这种手段是暗中进行的，在批评性报道的情况下可能违反了采访对象的个人意愿，或者接触到采访对象的某些不愿为人知晓的隐私。但是这也并不能说明这种行为的违法性。因为与保障社会公众的知情权和舆论监督权相比，批评性报道中被采访者的有关个人意愿和涉及公众利益的个人隐私应退居次要地位。当然，这里有个“对哪些采访对象可实施隐性采访以及对采访对象的哪些个人隐私可进行接触和曝光”的限度问题，但是这已不是“偷拍偷录”这一采访形式本身是否合法的问题，而是在肯定这种形式合法的前提下如何把握限度具体适用的另一个问题。如果说“偷拍偷录”的采访行为中也存在违法，那主要是指违反《国家安全法》的规定，非法使用暗藏式窃听、窃照等专用间谍器材进行偷拍偷录，对涉及国家秘密和其他商业秘密的事项进行偷拍偷录，在法庭上未经许可进行偷拍偷录等。①总之，新闻记者为了新闻报道的客观准确而采取公开的或者“偷拍偷录”的手段履行采访职责，只要不违反法律的明文规定，不危害国家安全、秘密和作为法治象征的司法尊严，就是合法的，其行为和由此形成的录音录像等资料，就应当在实体上和程序上都受到法律的保障与认可。

“偷拍偷录”的音像资料在诉讼中有无证据价值？

新闻记者“偷拍偷录”采访形成的音像资料与诉讼中的证据本是不相干的两码事。前者是为新闻报道打基础、作准备，是记者写作新闻稿件的凭据之一，有的则直接成为新闻报道的一部分；而后者是法律诉讼的双方当事人通过收集，用来争辩和证实法律事实并供人民法院认定案情的证据。两者的联系是因为被报道者与新闻媒体就报道内容是否属实有争议而走上法庭，作为诉讼当事人一方的新闻媒体举出记者采访时“偷拍偷录”的资料作为支持报道内容客观性的辩驳凭据而发生的。

研究“偷拍偷录”的采访资料可否作为诉讼证据使用时，应当从这种资料是否具备诉讼证据的基本属性来分析。按照证据学的原理以及我国法律，无论民事、行政还是刑事案件的诉讼证据，都必须具备下列特征：（1）客观性，即证据是一种客观存在的事实，它是在法律关系主体之间形成、变更和消灭法律关系的过程之中留下的痕迹、物品、书面材料或音像资料等。（2）关联性，即证据必须是与本案有某种内在联系并对证明案情具有实际意义的事实。（3）法律性，又称合法性，即证据必须是依照法律要求和法定程序取得并且查证属实的事实，它包含两点：一是该事实必须符合法定的证据形式，二是证据的收集、固定和审查程序必须合法。只有同时具备上述三方面特征的事实，才能作为诉讼证据使用。那么，新闻采访中“偷拍偷录”形成的音像材料是否具备证据的属性呢？我认为是具备的。

首先，它符合客观性的要求。“偷拍偷录”行为发生在新闻官司双方当事人争辩的新闻事件或新闻采访内容的形成过程之中，它所凝结的录音录像资料是新闻事件的客观记载，而这种资料本身也是新闻采访这一法律事实的客观存在形式。其次，它符合关联性的要求。对于新闻官司双方当事人所争辩的新闻报道内容这一案件事实来说，该报道赖以支撑的采访记录———录音录像资料，无疑具有直接的关联性，它的成立与否，直接决定着案件事实———作为有争议的报道内容的新闻事件，包括采访对象的言谈举止等能否成立。也就是说，它对证明案情有着直接的重要意义。再次，从合法性角度来分析，它符合法定的证据形式。我国民事诉讼法第六十三条规定，民事诉讼证据共有七种，即书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论和勘验笔录。所谓视听资料，就是指利用录音或录像磁带所反映的音响、图像，或者电子计算机储存的数据等证明案件事实的证据。可见，新闻采访中形成的录音录像资料，具备了视听资料的证据形式。证据合法性的另一个要求就是证据材料的收集过程的合法性。所谓收集证据，是指当事人及其诉讼代理人为了在诉讼中进行举证或者人民法院为了审理案件而依法发现、取得、保全、接受与案件有关的证据材料的活动。无论哪种形式的证据材料，都必须采取合法手段取得，否则即使该材料具有客观性和关联性也不能作为证据使用。新闻采访中“偷拍偷录”到的音像资料，如果没有新闻官司发生，它只是一种新闻采访的工作资料，不存在“收集证据”及其合法性与否的问题；只有发生了新闻官司，形成了民事诉讼法律关系，一方当事人需要在诉讼中用它来证明案件事实时，才发生“收集证据”以及“收集证据手段的合法性”的问题。只要新闻媒体及其诉讼代理人使用合法手段获取原采访中已经形成并客观存在的音像资料，就应该认为符合“取得证据手段的合法性”的要求，可以将之用作诉讼中的视听资料证据。

对最高人民法院一则司法解释的辨析

1995年3月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一个请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》，规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”（按：着重号为引用者所加）这一规定，体现了证据的法律性亦即合法性的要求，其基本精神无疑是正确的。然而，也正是这一规定，使得许多新闻界和法律界的同志得出了这样的结论：“偷拍偷录”得来的采访资料即系不合法取得的证据材料，不能作为诉讼证据使用。本文开头时提到的案例，也正是法官基于对上述司法解释的这种认识而作出媒体败诉的判决的。我认为，对这个司法解释作出如此理解和适用是值得商榷的。且不说上述司法解释只涉及“偷录”而并未涉及“偷拍”，而即便是“偷录”行为，亦应具体分析区别对待。我们分析上述司法解释，须先领会两层含义：

一、证据的取得途径和手段必须合法。什么叫“证据的取得”？我认为它有两个特征：一是发生在诉讼过程中；二是为了诉讼目的而去收集、得到、固定某种能够证明案件事实的证据材料。如果不是发生在诉讼过程中，也不是为了诉讼中举证需要而专门收集某种材料，就不是所谓“证据的取得”，也就谈不到“证据的取得途径和手段”的问题。

二、未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。有人把这一点理解为无论在诉讼中还是诉讼外，只要未经他人同意而私自录音就是不合法。我认为，对于这一规定是不能如此简单地泛化地理解适用的。事实上，未经他人同意而私自录制其谈话，并非都是不合法行为。比如学生为学习需要在听课时未告知教师而私下录制其讲课内容，如果不牵涉保密等问题，能说他违法？最为典型的当然还是新闻采访中的录音，新闻记者为进行舆论监督而进行隐性采访时，为了保证采访的客观性和顺利进行，往往或者只能采取不为对方察觉的秘密录音手段，这不仅是新闻职业特点使然，而且也是更好地满足人民群众知情权和监督权所必需的，谁又能说它是违法的？如果说它违法，职能部门又怎会容忍它在今天的电视、广播和报刊等媒介上大行其道？法治的基本特征之一就是：对于国家权力行为而言，法无授权即不可为；对于公民和一般社会组织的权利行为而言，则法无禁止即可为。因此，在大力推行依法治国方略的今天，无论司法机关还是社会舆论，认定公民或者一般社会组织的某种行为违法，都必须有着法律的明文规定作为依据，而事实上，我国人大及其常委会制定的法律中并无一条不得私自录音的不分情况普遍适用的禁止性规范。因此，对未经他人同意而私自录制其谈话的行为，无论司法解释还是学理解释，均不能笼统地认定为不合法行为。而必须看这种行为是发生在什么时间、地点，所录制的谈话内容的性质，系出于什么动机和目的，使用的是什么录音器材，有无社会危害性等，予以区别对待。

现在我们回到前述司法解释上来，该解释中所说的“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为”，我认为其确切含义应是指在诉讼当中，一方当事人为获取证据，而未经对方当事人同意就私自录制其谈话，系不合法行为。②这里的不合法，并非泛指偷录行为都不合法，而是特指在诉讼当中将偷录用作取得证据的手段于程序上不合法。也就是说，不得为了诉讼中取证这个目的而偷录对方当事人谈话，凡采取这种取证手段获得的录音资料是不能作为证据使用的；而并不是说在发生新闻官司以后，一方当事人不能提取诉讼前新闻记者为采访目的而偷录（在此，偷录的对象乃是新闻采访法律关系中的受访人，而非新闻官司的诉讼法律关系中的当事人）的原始工作资料作为证据使用。换言之，对于这种诉讼前已经客观存在的新闻采访原始工作资料，只要在诉讼中获取它的手段合法，就具备了证据的合法性，可以作为视听资料证据使用。反之，如果提取这种原始录音资料的手段是非法的，比如是未经保管人同意而偷取或骗取的，或者因提取不到原始录音资料，而在诉讼开始以后又诱使对方当事人复述有关案情并偷录之，则就失去了获取证据手段在程序上的合法性，也就不能作为证据使用。总之，问题的关键并不在于偷录行为本身，而在于偷录是发生在诉讼之前还是诉讼之中；是为了新闻采访中记录访谈内容以便准确报道的目的还是为了在诉讼中举证的目的；以及取证过程是直接获取原已经偷录好的资料还是使用偷录的手段去现时制造录音证据材料，这些都必须仔细加以区别。

综上所述，“偷拍偷录”乃是新闻采访中必不可少的合法手段；当发生新闻官司时，“偷拍偷录”的有关采访资料是可以作为视听资料证据提交法庭的；最高人民法院的有关司法解释体现了证据合法性的要求，但是应当正确理解适用，它并不是排除新闻采访中偷录的资料的诉讼证据价值的法律依据。当然，本文所论述的只是新闻暗访中形成的音像资料作为一个品种有无证据价值的问题。而具体到某一案件，则这种视听资料与诉讼当事人双方所提交法庭的其他证据材料一样，也必须经过对其真实性的审查和质证，只有经审查属实的（不是伪造或变造的，能够与其他证据相衔接和佐证的等等）证据材料，才能被作为定案的根据。

注释：

①详见笔者论文《隐性采访的法律问题》，载《新闻记者》2000年第3期。

②之所以认为该司法解释应仅适用于诉讼当中的偷录行为，是因为该司法解释解答此问题的语境是“证据的取得”，而只有在诉讼当中才有证据的取得的问题；同时，因为现行法律并无禁止偷拍偷录的一般规定，更无禁止用偷录手段进行新闻采访的专门规定。所以若不这样限制性理解，就会发生司法解释超越现行法律规定而限制公民、组织权利的违法问题。据此，对于该司法解释中的“对方当事人”为一概念，在理解上也应仅限于作为诉讼参与人的对方当事人。