和谐市场竞争秩序构建论

蔡维力　孙曙生

摘要：文章立足中国纵向限制竞争的现象和立法现状，分析了纵向限制竞争的现实表现，阐明了纵向限制竞争的概念、特征和构成要件，探讨了其对市场竞争的影响以及构建和谐竞争秩序对中国规制纵向限制竞争所提出的要求。

关键词：纵向限制竞争；垄断；本身违法原则；合理原则

在社会主义市场经济体制的建立和进一步发展过程中，竞争机制成为经济生命力的核心内容，而不正当竞争则是毁败市场经济生命力的罪恶渊薮。“构建社会主义和谐社会，是我国全面贯彻落实科学发展观，从中国特色社会主义事业总体布局和全面建设小康社会全局出发提出的重大战略任务”。不正当竞争所包括的纵向限制正是市场竞争中最不和谐的因素。因此，规制不正当竞争行为以维护正常的市场经济秩序和竞争秩序已经成为中国现阶段经济立法的中心内容之一。有效规制竞争行为，防范、遏制乃至消除不正当竞争现象的关键在于相关法律责任制度的健全和完善。到目前为止，中国法学理论界深入研究了横向限制竞争和滥用行政权力排除、限制竞争的垄断行为及其规制，但对纵向限制竞争这种垄断行为的研究仍然是薄弱环节，相关的实务缺乏理论指导。深入研究纵向限制竞争行为的法律责任已成为中国竞争法和相关市场经济立法的重要课题。

一、纵向限制竞争的现象剖析

在经济生活中，纵向限制竞争行为有各种各样的表现形式，其类型主要包括固定转售价格、搭售、独家经营、独占地区以及其他限制交易方营业自由的违法行为。纵向限制绝大多数以明确协议(特别是纵向合同)的方式来实现，即纵向竞争协议是实施纵向限制竞争的主要方式。尽管其表现方式千差万别，但纵向限制竞争的根本目的始终是限制经营者的竞争行为。由此可见，纵向限制竞争可以从理论上概括为：两个或者两个以上在同一个产业中处于不同经济阶段而有买卖关系的企业，出于限制竞争的目的，通过订立纵向协议而共同实施的限制竞争行为。

如前所述，纵向限制竞争主要是通过纵向协议的途径来实现的。所谓纵向协议，是指同一产业中不同经济阶段的企业之间所订立的协议，通常又称为垂直协议。例如，制造商与销售商订立的协议，批发商与零售商之间订立的协议以及不同层级批发商之间订立的协议等。由于协议双方处于经济的不同阶段，这种协议显然不可能为了协议各方的共同目的而限制竞争，然而这样的协议也不可避免地包含了一些排他性限制竞争条款。因为这种限制竞争是以妨碍竞争者的经营活动为标的，所以被称为妨碍性限制竞争。在现实的经济生活中被界定为违法的纵向限制竞争协议主要有以下几种。

第一，纵向价格约束。纵向价格约束的实质是先层级经营者对后层级经营者就其所提供的商品、其他产品或者服务的转售价格和交易条件进行限制，以达到限制与自己有竞争关系的经营者和与自己的买方有竞争关系的经营者的竞争可能性。纵向价格约束同价格卡特尔一样，必然影响市场价格机制从而最终影响市场竞争秩序，因此是严重的限制竞争行为。发达国家和国际社会对纵向价格约束的限制竞争性质及其法律责任已有共识。美国早在1911年Dr.Miles案中，对纵向价格约束就确立了本身违法原则。同样，根据德国反对限制竞争法第15条的规定，在买卖合同中如果卖方就其所提供的商品、其他产品或者劳务限制买方的转售价格和交易条件，该合同无效。1933年国际反垄断统一法典也规定，为执行生产或者销售卡特尔而使用的销售、固定销售价格或价格水平的销售策略均适用本身违法的原则。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成固定向第三者转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等垄断协议。可见，中国虽然作为发展中国家，也同样确立了纵向价格约束的本身违法原则。

第二，纵向非价格约束。与纵向价格约束一样，这种纵向限制竞争协议也是通过在先层级的经营者对在后层级的经营者的经营行为进行约束来达到限制竞争的目的。所不同的是，这种限制竞争协议所限制的内容不是商品、其他产品或服务的转售价格交易条件，而是限制转售商品、其他产品或服务的空间地域或者来源。其主要表现方式是限制买方只向其某些企业转售，或者只向某个地区转售，或者限制他们只能购买由其指定的商品或者服务。这样，不能得到供货的企业或者由于该限制而不能进入市场的企业在竞争中就处于非常不利的地位，相关的竞争实际上已经被人为地限制甚至排除了。

第三，独家销售协议。在经济生活中，以特许经营、独家代理等形式出现的独家销售协议是很普遍的现象。这种协议及其所推行的经营行为有利于降低销售费用，提高产品质量，改善售后服务，并且可以灵活地在企业之间分配经营风险，对促进市场经济健康有序地发展具有积极的作用。所以世界各国对独家销售协议一般都采取宽容的态度。但必须看到，独家销售协议和其他非价格约束一样存在限制竞争的潜在可能性：如果独家销售协议涉及的市场范围过大，或者通过这种协议而推行的销售商加强了市场势力导致垄断的出现，这种协议应视为违法。

第四，知识产权方面的协议。知识产权方面的协议以正当保护知识产权为限度，在法律规定的范围内行使知识产权，不得被视为是限制竞争。但是，如果有关知识产权方面的协议对权利取得人或者被许可人强加的限制在内容上超出了相关知识产权保护的范围，或者被保护的权利超出了法定的知识产权的保护期限，该协议必然限制新技术、新产品的开发。非法剥夺其他经营者的正当竞争权利而成为非法的，行为人应承担相应的法律责任。

值得注意的是，与德国的竞争法不同，欧共体竞争法原则上并不区分横向限制竞争与纵向限制竞争。所以，关于纵向限制竞争的基本法规仍然是欧共体条约第81条和欧共体理事会1962年第17号条例。在实践中，除了知识产权协议外，欧共体将纵向限制竞争协议分为四类：独家销售、独家购买、选择性销售和特许销售，并且对它们分别制定了相关的集体豁免条例。

根据中国《反垄断法》第14条、美国《谢尔曼法》及相关判例原则以及德国反限制竞争法第15条、第18条与1933年国际反垄断统一法典的相关规定，纵向限制竞争的构成要件是：(1)主体要件。纵向限制竞争的主体是在同一产业中处于不同阶段而有买卖纵向关系的经营者，即纵向限制竞争的行为主体是经营者与交易相对人。(2)客体要件。纵向限制竞争危害的客体即该行为的标的是纵向经营者所在层次上的竞争。(3)主观要件。纵向限制在绝大多数情况下以明确的协议为实施限制竞争的开端，主观方面是直接故意。证明主观故意，可以凭借协议、密谋磋商的信函等直接证据，也可以凭借经营者实际上采取的相应措施等间接证据。(4)行为要件。纵向限制竞争在客观方面表现为纵向密谋、纵向协议以及限制竞争的具体做法。(5)结果要件。纵向限制竞争在结果上体现为对市场经营者的竞争权利的非法侵夺，即“不合

理地限制了竞争”。由于纵向限制竞争也分为本身违法的纵向限制和不合理地限制了竞争方为违法的纵向限制，所以，对于以上五个方面的构成要件，本身违法的纵向限制只需要具备前四个要件即属违法，需承担相应的法律责任；而其他纵向限制除了具备前四个构成要件之外，还必须具备“不合理地限制了竞争”这一损害后果要件才构成违法并承担相应的法律责任。

二、纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序的影响

目前在国际范围内，关于纵向限制竞争协议对社会经济以及市场竞争秩序所起的作用在法学理论上主要有两种观点：一种观点以美国芝加哥大学教授学派为代表。根据这种观点，纵向限制竞争协议由于是买方与卖方之间的协议，不是竞争者之间的协议，其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品和服务价格，相反，协议当事人的共同利益在于提高产品而不是限制产品，故而这种协议普遍能够起到扩大社会财富的作用。另一种观点以微观经济分析理论学派为代表。它不像芝加哥学派那样对纵向限制竞争给于普遍的肯定，而是要求对这种限制竞争行为进行具体分析，他们不仅分析卖方与买方各自所处的市场结构，同时还具体分析这种限制的动机，并在此基础上对限制竞争行为给予价值评判。当前，在欧共体内占主要地位的经济理论是微观经济分析理论。欧共体委员会的看法是，对纵向限制竞争协议应当进行深度评价，既不能说它们具有推动竞争的作用，也不能一概说它们是反竞争的。重要的问题是评价纵向限制竞争协议对市场结构的影响：如果参与纵向限制竞争协议的买方当事人和卖方当事人各自所处的市场都存在着有效的竞争，而且对双方当事人这种限制不会影响到市场竞争，这个纵向限制竞争对市场竞争一般就可以带来积极的影响。相反，如果市场上的竞争本来就很弱，纵向限制就会严重阻碍经营者进入市场，从而对市场竞争带来消极的影响。

结合中国市场经济运行的实际情况，笔者认为对纵向限制竞争协议及其实行的价值评判应当坚持马克思主义辨证唯物主义的基本观点，同时科学借鉴微观经济分析学派的研究方法和思路，实事求是地进行具体分析。我们不能片面地、抽象地看待纵向限制问题，而要全面地、具体地、历史地对纵向限制竞争协议进行实证分析，并结合构建和谐社会的时代大背景，从其对构建和谐市场竞争秩序方面来科学地评判纵向限制竞争的作用。

(一)纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序的积极作用

第一，推进企业进入市场。生产商向销售商提供独家销售的排他性许可权利，可以减少生产商自己进入市场的风险。特别是在高投资成本和高投资风险的情况下，更有利于生产商进入市场，因为纵向限制为生产商打通了通向市场的道路，因而便于企业进入市场或者便于它们取得一定的市场地位。通过纵向恨制，生产商与销售商相互保障、互惠互利，有利于形成和谐的市场竞争环境。

第二，减少搭便车现象的发生。所有的销售商都希望能够搭别人的便车，如此可节省开展产品推销和促销活动的投资。这实际上对生产商是不公平的，不利于和谐市场竞争秩序的形成和维持。要避免这种情况的发生，生产商就必须在一定地域范围内给个别的销售商独家销售产品的权利。由于这个被授予独家销售权的企业得到了地域的保护，该企业不仅会努力地进行商品的推销工作，而且会尽量减少商品的运输费用和交易费用。由于避免了恶性的市场竞争，从而形成的良性竞争局面将有利于销售商扩大销售，也有利于生产商扩大生产，并最终使消费者受益。

第三，遏制价格失控性震荡。商品和服务的价格是市场经济的晴雨表。如果竞争者恶性压低价格导致利润空间萎缩，对经营者全体是个沉重的打击，必然导致经济萎靡不振。相反，如果竞争者恶性抬高物价，对经营者来说也不是好事，因为价格飞涨表明经济不安全，必然使消费者谨慎观望。这两种情况都属于价格失控性震荡，表明市场竞争的不和谐状态。如果生产商要求销售商转售的商品固定在一定的价格水平上，这样的纵向限制有利于稳定价格。因为在不存在价格约束的情况下，不管是生产商或者是销售商，只要它们在市场上占有一定的市场势力，它们除了收回生产或者销售成本和获取正常的利润之外，还会索取一个额外的费用，即一个加价。而且，只要市场势力尚存，生产商或者销售商一般不考虑加价对其竞争对手或者消费者的影响，从而使商品价格高出生产商和销售商在正常情况下应当获得的最大利润。如果生产商能够限定销售商的最高销售价格，就会避免他们双方抬高价格的情况。同时由于经营者在利益的驱动下都有独占的天性，生产商或者销售商为了垄断市场，可能非正常地压低商品价格，从而破坏和谐有序的市场竞争，甚至毁败市场经济本身。如果生产商能够限定销售商的最低销售价格，就会避免他们双方恶性压低价格的情况。

第四，改善售后服务，满足消费者需求。生产商为了维护自身的商业信誉和市场占有率，最终保护自己的商业利益，要求销售商对出售的商品或者服务承担保修、包退、包换重做等法律责任或者向消费者提供有关商品的信息服务。对交易条件的限制有利于促进市场经济的平稳发展和维护市场竞争秩序的和谐稳定。

(二)纵向限制竞争对构建和谐市场竞争秩序的消极作用

第一，封锁市场。销售商通过与生产商订立独家销售产品或者服务的协议就取得了相关产品或者服务的垄断权。垄断的形成在市场上所筑起的屏障就造成了市场竞争者难以突破的堡垒。生产商对销售商的价格约束或者地域限制可以直接对某个特定商品的生产和销售的竞争产生不良影响，使相关商品的生产或者销售的竞争受到严重限制，甚至根本排除竞争的存在，从而导致生产商和销售商共同封锁相关产品或者市场，使其他相同或者同类产品的竞争者很难甚至无法进入该市场。市场的封锁严重削弱了市场竞争的生命力，甚至使市场竞争的生命力完全窒息。

第二，推动价格卡特尔。如果一个生产商限制其交易对方即销售商的最低转销价格，这种纵向价格约束就会导致生产品的高价。因为在存在价格约束的情况下，同一商品的销售商之间就可能十分默契地建立起一个价格卡特尔。因此，限制最低转销价的协议对市场竞争有着严重的不利影响。

三、中外对纵向限制竞争的法律规制之比较

(一)国外对纵向限制竞争的法律规制

美国最高法院将纵向限制分为纵向价格限制和纵向非价格限制。1977年美国最高法院对Continen－tals TV v.GTE Sylvania一案的判决，首次明确支持对非价格限制不适用本身违法的原则，应采用适用合理原则来判断其合法性。从此，美国将纵向限制划分为适用本身违法原则和适用合理原则两大类型，即将纵向限制竞争行为划分为价格限制与非价格限制两种。美国司法部1985年颁布了《纵向限制行为准则》(Vertical Restrains Guidelines)，该准则主要依据数量

标准，即如果实施纵向限制的企业市场份额不足10％，限制竞争行为不受政府的干预。

根据德国法，纵向协议，如销售约束或排他性约束常常是合法的，并且被视为具有推动经济发展的作用。根据修正后的德国反限制竞争法第16条的规定，一个排他性的约束仅在下列条件下才被视为违法：(1)限制交易对手使用所交付的商品、其他产品或者服务的自由；(2)限制交易对手向第三方采购或者供应商品；(3)限制交易对手购买既与合同标的无重大关系也不符合商业惯例的商品或者服务。

欧共体条约第81条没有区分横向限制竞争协议与纵向限制竞争协议，但欧共体委员会认为应当对它们区别对待。根据欧共体条约第81条第1款，企业间的协议、企业集团的决议或者企业间的协调行为，如果它们能够影响成员国之间的贸易，并且具有妨碍、限制或者歪曲共同体市场的竞争的目的或者能够产生这样的后果，应予以禁止。此外，共同体委员会还颁布了一个关于欧共体条约第81条第3款适用于纵向协议和纵向协调行为的1999年第2790号条例。为了使欧共体竞争法具有稳定性和可操作性，使欧共体企业对其市场行为的后果具有可预见性，欧共体委员会早在1970年就发布过一个《关于影响较小从而不适用欧共体条约第81条第1款协议的通告》，此后对该通告的内容进行多次修改和补充，最新通告发布在1997年12月9日的欧共体官方公报上。

(二)中国对纵向限制竞争的法律规制

中国现行的对纵向限制竞争行为的法律规制主要依据2007年8月1日起实施的《反垄断法》和1993年12月1日起实施的《反不正当竞争法》。

1、《反不正当竞争法》对纵向限制竞争行为的法律规制

由于中国《反不正当竞争法》仅有33个条文，属于“粗放型”法律，加之当时相关法学理论研究不深入，因此它对纵向限制竞争行为没有进行明确界定和规制，但这决不能得出中国反不正当竞争法不存在对纵向限制竞争行为进行规制的结论。综观《反不正当竞争法》，比较明显地可以归入对纵向限制竞争规制的内容体现在该法第6条、第12条和第15条上。《反不正当竞争法》第6条规定了公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限制他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。“公用企业的这种行为限制交易对手的经营自主权，将某些经营者置于不利的竞争地位”。该条规定主要规制横向限制竞争行为，但在实际经济生活中指定经营者与被指定经营者之间大多属于同一产业的不同经济阶段，比如电力公司与经营供电设备和仪器的公司就是如此。它们之间虽然可能不存在纵向限制竞争的协议，但它们完全可能出于交易惯例或者默契而实施类似于企业之间的“协调行为”，其结果往往导致对其他经营者公平竞争权利的侵害，起到限制竞争的作用。《反不正当竞争法》第15条第2款对投标者与招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的行为规制同样属于同一产业中不同阶段的经营者之间实施的纵向限制竞争行为，其实质是密谋串通。“投标者与招标者串通投标可以被视为纵向合谋行为，其行为方式是个别投标人向招标人行贿，招标人向其透露标底，从而阻碍其他投标人公平地参与竞争，这种限制竞争现象在中国建筑界可谓比比皆是”。此外，《反不正当竞争法》第12条规制的经营者违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理条件的行为也包含对纵向限制竞争行为的规制。因为在这里法律使用“经营者”与“购买者”这样的术语，而其中的“购买者”显然不仅仅是指消费者，它同时也包括转售者这样的经营者。“这种行为违反了公平交易的原则，妨碍了市场的自由竞争，也影响了交易相对人自由选购商品的经营活动，还会导致使竞争对手的交易机会相对减少的后果，因而具有明显的反竞争性质”。虽然搭售或者附加其他不合理条件往往违背作为转售者的购买者的意愿，但迫于上一经济阶段经营者的市场优势，后一经济阶段的经营者往往予以接受，从而导致对市场竞争的纵向限制。

2、《反垄断法》对纵向限制竞争行为的规制

《反垄断法》对纵向限制竞争行为的规制集中体现在该法第14条和第15条上。《反垄断法》第14条规定，禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：第一，固定向第三人转售商品的价格；第二，限定向第三人转售商品的最低价格；第三，国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。第15条规定了垄断豁免情形：为改进技术、研究开发新产品的，为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的，为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的，为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的等情形不适用本法第13条和第14条规定，即不被视为本身违法的限制竞争行为。《反垄断法》第13条规定，禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：第一，固定或者变更商品价格；第二，限制商品的生产数量或者销售数量；第三，分割销售市场或者原材料采购市场，限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；第四，联合抵制交易；第五，国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。其中除了第三项和第五项之外，都既可以适用于对横向限制竞争行为的规制又可以适用于对纵向限制竞争行为的规制。特别是该条第二款规定的“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，是对垄断协议的解释，成为认定纵向限制竞争行为的准绳。除此之外，《反垄断法》对于纵向限制竞争的规制还体现在该法第17条规制的搭售行为也可能构成纵向限制竞争行为。综观《反垄断法》，对纵向限制竞争的行为进行了比较全面的规制，它与《反不正当竞争法》一起共同构成了中国防范、遏制甚至消除纵向限制竞争行为的法律屏障，有力催进了中国社会主义市场经济中和谐竞争秩序的形成和维持。

四、构建和谐的市场竞争秩序对中国纵向限制竞争法律规制的要求

(一)将本身违法原则与合理原则结合起来对纵向限制竞争行为进行违法界定

对纵向限制竞争行为的违法性界定必须始终以维护和谐有效的市场竞争为目的，全面认识纵向限制竞争对构建和谐的市场竞争秩序正反两个方面的影响。不能简单地把纵向限制竞争同垄断直接划等号，更不能将所有纵向限制竞争的行为一概宣布为违法而加以禁止。为此，中国对纵向限制竞争行为的违法界定应坚持本身违法原则与合理原则相结合的方针。本身违法原则(per se rule)与合理原则(rule of rea－son)均为美国首创。最早它们仅适用于规制限制贸易型的协议，后来广泛应用于对整个横向限制的规制之中。18世纪前后英国法院发展起来的习惯法基本上是现代“本身违法原则”和“合理原则”的前身。18世纪前的习惯法坚持本身违法原则，18世纪后的习惯

法倡导合理原则。欧共体《罗马条约》第85条并不主张任何限制竞争的协议本身违法，只有当这样的协议在“不合理”地限制了竞争之时方为违法。合理原则适用范围扩大且受到重视的原因是世界反垄断法出现升温趋势。本身违法原则的优点在于它简单明确，不会产生分歧，更重要的是它能够很好地实现程序正义；其缺点是可能导致与实质正义的背道而驰。适用合理原则更符合实质正义，因为对纵向限制竞争行为产生的后果既有消极的一面又有积极的一面。当然，运用合理原则也有其弊端：首先是利益成本过高，需要大量人力物力的投入，会导致一定程度的资源浪费。其次，给司法腐败提供可乘之机，对该行为的性质进行判断的权力交给了司法者，当事人可能利用合理原则逃避司法制裁。再次，可能使我们的社会主体不能够对自己的行为生成合理的预期，对社会秩序和竞争秩序带来一定的负面影响。总之，本身违法原则与合理原则各有利弊，单独使用其中任何一个原则来对纵向限制竞争进行法律评判都会有失偏颇。因此，应当借鉴发达国家的经验，在规制纵向限制竞争中把本身违法原则与合理原则结合起来，侧重于适用合理原则，但对纵向限制竞争中涉及价格固定的行为应适用本身违法原则。只有这样才能够科学地、理性地规制纵向限制竞争行为，为构建和维持和谐的社会主义市场竞争环境提供制度上的保障。

(二)真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性

《反垄断法》颁布以前，中国对纵向限制竞争的法律规制在执法方面依据《反不正当竞争法》，采取的机制是一种“自我医治”的制度，被处理者往往是处理者的所属部门或者下属部门，被处理的事由很多是执行处理者决定的行为，没有建立起真正意义上对限制竞争行为由专门执法机关管辖的制度。《反垄断法》颁布以后，这种情况得到很大改善。该法第9条规定，国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。第10条规定，国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。这样就改变了《反不正当竞争法》第3条规定的对不正当竞争由各级人民政府、县级以上人民政府工商行政管理部门以及法律、行政法规规定由其他部门主管和管辖的相对混乱的局面。尽管立法上已经确立了反垄断执法机构的独立性和权威性，但要真正发挥反垄断执法机构的独立性和权威性除了要依靠执法机关自身主动履行职权以外，还要求国家机关、社会组织、新闻舆论和广大社会公众的积极配合。只有反垄断执法机构的独立性和权威性落到实处了，才能真正有效地防范、遏制纵向限制竞争行为，创造和谐有效的市场竞争环境。