罪刑法定与民愤因素的冲突与考量

李方方 陈 琳

[摘 要] 民愤对刑事司法领域的渗透和影响是当前我国刑事司法领域令人困惑的难题之一,那么如何在坚持法治原则的前提下,在坚持罪刑法定的基础上,关注民愤但又不为其所染,已成为摆在司法实务部门面前的一道难题。

[关键词] 罪刑法定;民愤;罪刑均衡

[中图分类号] D925.2[文献标识码] A[文章编号] 1008-4738(2009)06-0042-04

[收稿日期] 2009-08-10

[作者简介]李方方(1983-),男,苏州大学王健法学院2007级刑法硕士研究生; 陈 琳(1987-),女,苏州大学王健法学院2009级法制史硕士研究生。

一、“习水嫖幼案”关注焦点及应有反思

(一)“习水嫖幼案”的争议焦点

备受社会关注的贵州“习水嫖幼案”,经过法院审理,于2009年7月24日公开宣判:被告人袁荣会犯强迫卖淫罪,被判处无期徒刑;被告人冯支洋等7人(其中5人系公职人员)犯嫖宿幼女罪,被判处7年至l4年不等的有期徒刑。上述判决未能对有关公职人员以强奸罪论处,因而也许与公众对本案判决结果的期许之间存在一定的落差。但这一判决结果是符合刑法规定的,也是在现行刑法条件下所能获得的个案公正。

虽结果尘埃落定,然而当初公众的愤怒、媒体的喧嚣,尤其是习水县人民检察院一位检察长的“惊人之语”至今仍令人深思。他说以嫖宿幼女罪起诉,是为了更严厉打击违法犯罪。嫖宿幼女罪的量刑起点是5年,相对于强奸罪的3年更高。由此遭到众多网民的口诛笔伐,使本来就争议颇多的“习水案”被炒得沸沸扬扬。

本案争议的焦点一直是:定嫖宿幼女罪还是强奸罪?从而指向嫖宿幼女罪的立法合理性问题。而该检察长所言“为了从重打击”(受制于民愤的冲击),仍然暴露出一种人治的思维,即完全按照其主观意图来选择适用法律的依据,足以看出其对罪刑法定原则的漠视及民愤对刑事司法活动的影响。

(二)“习水嫖幼案”的刑法学分析

根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第236条规定,以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的,处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的,以强奸论,从重处罚。第360条规定,嫖宿不满十四周岁的幼女的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。2001年6月,最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》规定,行为人明知被害人是或可能是不满十四岁的幼女而进行嫖宿的构成嫖宿幼女罪。

关于奸淫幼女强奸罪与嫖宿幼女罪的起点刑高低的比较问题,张成敏副教授给出了回答:奸淫幼女强奸罪的起刑点绝对不是3年,那么是4年吗,胡扯,这叫从重吗?就3-10年的刑档来看,保守的刑格是2年刑为一格,激进的刑格可以是3年为一格,如果以保守刑格论,奸淫幼女的起刑点是5年,如果以激进的刑格论,奸淫幼女的起刑点是6年。

但是,一档奸淫幼女强奸罪确有可能判处最低3年刑,这是完全正确的。从重起刑(这是法定坐标),再根据从轻情节减至3年,由于不得再低于3年,这就叫从轻迄刑点。从轻迄刑点就是一档刑罚可以法定从轻的最低刑点。为了对照,起刑点应当这样定义:起刑点,一档刑罚基准量刑的起点。嫖宿幼女罪的起刑点与从轻迄刑点是同一点,但是一档奸淫幼女强奸罪的起刑点(5年或6年)与从轻迄刑点(3年)是不同点[1]。

周永坤教授也说:评价本案可能量刑的轻重,不能将360条第2款与260条的一般强奸罪比较,而当将360条第2款与236条第2款之强奸幼女罪相比较,如果这样一比,嫖宿幼女罪的量刑就不是重了而是轻了[2]。

我国《刑法》第3条规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”目前学界均赞成将前段称为积极罪刑法定,将后段称为消极罪刑法定。关于本案,就限于新闻报道事实的范围内,在现行刑法下,习水检察机关提起公诉所适用的罪名是没有问题的。受害人虽然是受打毒针、拍裸照、殴打等威胁手段被迫卖淫,但冯支洋等人是推定处于卖淫嫖娼的场合,且进行的嫖宿行为。在存在嫖宿幼女行为的前提下,嫖宿幼女罪当优先一般强奸幼女罪的适用,由此第360条第2款更加符合该案的事实。在现行刑法体制下,两罪是不同的罪。而该检察长为顾及民愤,抛出“为了从重打击”之词,不单使自己陷入嫖宿幼女罪与强奸罪孰轻孰重的困境,更使观众产生了对司法公正的质疑。

二、民愤影响刑事个案的起因

所谓民愤,是指“民众对有罪恶的人的憎恨”,因此它是与案件无涉的社会民众的愤慨。民愤源于古代朴素的“天理”、“天道”思想。《诗经》中有“天生烝民,有物有则。民之秉彝,好是懿德”。在此意义上,“法体现着天理,它来自天理或天道”[3],犯罪就是“伤天害理”,“天理难容”,民众基于对天理的尊重和对法律的捍卫,于是对敢“冒天下之大不韪”的罪犯就产生了义愤。民愤源于民意,且民意在很大程度上是以民愤的形式表现出来的。当民意与现行法律法规严重偏离的时候,便会通过媒体等社会舆论形式表现出来,显示出一种强大的力量,即形成了民愤。

民愤会影响个案的审判是因为在公民群体中存在一种普适性的价值和道德标准。而对于什么是普适性的价值和道德,很多学者对此提出过质疑。有人甚至怀疑其存在的价值。他们认为所谓的公平、正义、自由、平等很难形成统一的标准,但是没有统一的标准不代表其不存在,怀疑普适性价值的存在,最终会陷入诡辩主义的泥潭。笔者认为,普适性价值没有统一的标准,但是普适性价值一定具有一个区间,比如公平、正义,公民对于公平正义的追求都是存在一个最高标准和一个最低容忍的限度的,超出这个区间公民就会难以接受,就会产生民愤。民愤会形成一股巨大的舆论压力,这种压力会给检察官、法官乃至辩护人造成强大的精神负担,这种压力不仅会质疑司法的公正,还会质疑上述人员的道德。于是在这种压力下,相关人员尤其是审判人员诚惶诚恐,会不自觉地考虑民愤,由此民愤对个案的审判的影响就产生了。

除此之外,立法的滞后性也使民愤影响个案成为可能。法律是调整人类行为的规则,带有一定的滞后性。立法的滞后性往往导致一些法律的漏洞和空白,而对于这种漏洞和空白不同群体都有自身的价值判断,但是由于没有一个权威的标准的解释,往往导致个案的审判变成各种价值判断的角逐。

三、刑事司法中考虑民愤的利弊分析

(一)考虑民愤对刑事司法的正面作用

某种意义上讲,在刑事司法中民众在个案上表现出来的群体愤慨就是民愤。刑事司法中,如果不能有效平息民愤,刑法惩罚犯罪、保护人民的宗旨就不能充分体现,从这方面来说,考虑民愤对定罪量刑是有积极意义的。

1.民愤反映民意,民意获得认同有利于强化民众对法律的认可。民愤打上了民众的价值观、道德观、伦理观和法律观的深深烙印,虽然其理性不够,确定性不足,但还是能在一定程度上反映民意。 我国的立法是通过民主程序产生,代表人民意志的,司法也应当是服务于人民的。法律脱离了民意或者在其实践的过程中与民众的普遍认可的道德与价值相脱离,公民就会对法律产生信仰危机,这种信仰危机小则影响司法的执行,大则影响法制体系的变革。所以,刑事司法中关注民意是我国司法民主化的要求,是我国法治化建设的必然选择。

2.民愤可以使争议案件获得一种阳光审判。引发民愤的案件往往会备受人们的关注,并且主体不限于普通民众,同时还有法学专家和学者,这就意味着审判人员在审理案件的过程中,必须以事实为依据,以法律为准绳,司法贿赂在审判的过程中也必将被扼杀。所以人们对于个案的价值判断虽然不能作为断案的依据但是可以作为一种监督司法的声音,一种监督的力量。

3.民愤是考虑该案件社会危害性的重要因素。犯罪的本质首先是社会危害性,如果犯罪人的行为引起社会的群情激愤,足以说明其犯罪的恶劣程度,而民众由此产生的愤怒,就是犯罪给社会造成心理伤害的体现。

4.在司法实践中,民愤确实是部分犯罪的量刑情节。如刑法分则中就将“社会影响恶劣”作为聚众斗殴罪加重处罚的情节之一,而影响恶劣就是民愤的反映。

(二)考虑民愤对刑事司法的负面作用

“只有法律才能为犯罪规定刑罚……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。”[4]孟德斯鸠指出“惩罚应有程序之分,按罪大小,定惩罚轻重。”[5]法官是受过严格培训的专职人员,谙熟法理和程序,并能在此基础上运用法条来审理案件。而民愤只是部分犯罪的量刑情节,不是案件特定情节的必然要素。从这方面上看,不理性考虑民愤将会对司法公正带来很大的负面影响。

1.妨碍司法活动的独立性。司法独立是实现罪刑法定、罪责刑相适应司法化的基础,司法独立的核心是裁判者在进行司法裁判的过程中,只能服从法律的要求及良心的命令,而不受任何来自外部的影响、干预或控制。与此同时,罪刑法定和罪责刑相适应是刑法中的基本原则。犯罪根据道德伦理的关系可以分为自然犯和法定犯,人们对自然犯的反映尤为强烈,如“习水嫖幼案”,民愤极大,认为涉案人员伤天害理,禽兽不如。现实中出现的支持以《刑法》236条第3款而不以第360条第2款提起公诉的意见,多认为第236条第3款存在加重情节。孰不知“民愤极大”岂能与“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣”等同?如果只是为了 “平民愤”、“躲舆论”而“顺应民意”,不惜践踏法律,出现了一批批“民审案件”,将严重妨碍司法的独立性。

2.阻碍司法活动的公正性。民愤的局限性、非理性、差异性、极端性、片面性等特点,决定了在刑事司法中考虑民愤会带来很大的弊端。民愤背后所遵循的普适性的价值,毕竟不是正规的司法理念,更不能代替法律人群体的专业知识和技能,并且在很多情况下,民愤会被大众传媒利用、蛊惑,形成一把锋利的双刃剑,所以它蕴涵的观念很多情况下和司法理念相悖,如果让民愤影响司法,将损害司法理性和司法权威,使司法成为媚众产物,导致舆论审判,不利于实现司法公正。

四、罪刑法定原则在我国的立法价值及司法困境

(一)罪刑法定原则相关理论及在我国确立的立法价值

1.罪刑法定原则的理论基础与基本内容。作为资产阶级反对罪刑擅断的产物,罪刑法定原则适应了现代民主与法治的发展趋势,迄今已经成为各国刑法典中的一项基本原则。

刑法理论一般认为,罪刑法定原则的思想渊源为洛克创立、孟德斯鸠完成的三权分立学说及费尔巴哈的心理强制学说;罪刑法定原则的思想基础主要是民主主义与尊重人权主义;罪刑法定原则的基本内容包括形式的要求与实质的要求两方面,其中前者包括法律主义、禁止事后法与禁止类推解释,后者包括明确性原则、刑罚法规适正的原则与罪刑均衡的原则[6]。

2.罪刑法定原则的立法价值。我国1997年修订后的刑法典第一次将罪刑法定原则作为一项基本原则予以明确规定,开启了刑事法律制度发展的新篇章。罪刑法定原则在我国刑法典中的确立,是我国刑事立法日益健全和完善的重要标志,成为我国刑法发展史上的一个重要里程碑,对我国刑事立法和刑事司法产生了深远的影响。

罪刑法定原则的基本价值在于通过限制刑罚权的发动来保障人权,尤其是犯罪人的人权,因此该原则享有“犯罪人之大宪章”的美誉。我国罪刑法定原则的确立当然也包含了对这一价值取向的诉求。其中,最为突出的表现就是取消了1997年刑法典所规定的类推制度。我国社会主义法治社会的建构,内在地要求刑事立法和刑事司法彰显其人权保障功能。在这样的背景下,确立并保障罪刑法定原则无疑是刑法价值观念的一次重大变革。

(二)罪刑法定原则在我国刑事司法中面临的困境

在我国传统的刑法观念中,刑法历来被视为打击犯罪、保卫社会的工具,而不是犯罪人的“大宪章”。从新刑法实施后已经出台的司法解释来看,我们感受到有一个不容忽视的倾向,即面对现行刑法条文的规定,当刑事司法就某行为是否构成犯罪问题上有疑惑、有争议时,司法解释几乎均采取有罪说,当刑事司法对某种行为在处罚上有疑问时,司法解释几乎均作偏重的选择。这说明我们还没有完成刑法观念从传统到现代的转变过程,从而影响罪刑法定原则价值的实现[7]。

坚持刑法规范内容的明确性和确定性是罪刑法定原则的核心[8]。不可否认,目前我国新刑法中模糊性的概念和条款依然存在,尤其是在刑法分则中对大量的犯罪构成标准或者规格规定得不明确,而对这些内容的解释又大多交由司法机关进行,司法解释的趋利性必然在很大程度上影响罪刑法定原则价值的实现。从我国目前刑事司法解释的现状来看,大多数刑事司法解释是依据我国的刑法规范作出的,在相当程度上解决了司法工作中的模糊不清、界限不明的问题,然而“有的刑事司法解释却完全逾越了国家立法机关制定的刑事规范的临界线,刑事司法解释成了毫无羁绊的创造法律的活动。”[9]这种司法权侵犯立法权的现象,在整个刑事司法解释体系中司空见惯。一些模糊界限的用语,给某些司法人员滥用职权留下了余地。尤其在出现民愤极大的时候,司法不以法律为依归,而是以司法者的意志为处理个案的依据,定罪量刑出入于法律之外,致使刑事法治荡然无存。

五、我国刑事司法中要坚持罪刑法定原则不动摇

(一)坚持罪刑法定原则,树立罪刑均衡观念

我国《刑法》第3条和第5条分别规定了罪刑法定原则和罪责刑相适应的原则,其中第5条是以第3条为前提的,包括重罪重罚、轻罪轻罚、无罪不罚,防止刑罚权的滥用。由此看出,在我国,罪刑均衡属于独立的刑法基本原则。

而在日本,罪刑均衡是罪刑法定原则的固有内容。它要求立法者在设置法定刑时,首先要做到罪刑均衡。唯有如此,司法者在量刑时才可能做到罪刑均衡。在法定刑的限度内,司法者要结合案件的具体情况,确保个案的罪刑均衡[10]。 如“习水嫖幼案”中,且不论强奸幼女罪与嫖宿幼女罪的立法本意、道德评价等(如嫖宿的对象是卖淫,强奸的对象是被强奸;强奸幼女罪否认不满14周岁的幼女具有性答应能力,而嫖宿幼女罪又假定其具有性答应能力)[11],单就嫖宿幼女罪的法定刑设置上(如嫖宿幼女存在极其恶劣的情节时,是否需设置加重情节的问题)[12],就有罪刑失衡之嫌。

但以上为立法层面的问题,我们完全可以在刑事司法中关注、考虑民愤的因素,吸收其合理成分,以便在日后的立法中完善,而断不能摒弃现有立法,屈从于民愤。

(二)坚持罪刑法定原则,不受制于民愤

司法是以现行法的存在为前提的逻辑演绎,它不能质疑法律,更不能指责法律,而只能将既定的法律适用于个案。在这个意义上,个案的公正只能是一种法律的公正。尤其是,在对个案进行法律上评判的时候,我们应当严格区分立法论与适用论,而不应把两者混为一谈。立法论是对法律的价值评判。在一个民主社会,法律当然是可以批评的,并且可以通过立法程序加以完善。在个案处理中,也会暴露出某些法律的缺陷,有待于从立法层面上加以解决。而适用论是一种司法活动,必须以法律规定为出发点,严格地遵循司法的逻辑进行演绎推理。尽管在司法活动中,可以通过法律解释等方法在一定限度内克服法律的缺陷,但受制于司法的本质,司法判决结论不可能完全超越法律规定,更不能置法律于不顾。

法律不是万能的,但是法律存在和发生作用必须具有权威。民意对于个案的影响过大会在很大的程度上损害司法权威性,法律权威消失,民众对其信仰也会随之烟消云散,法律的实效性即会成为空谈。毕竟,法治就是以一种理性的而不是情绪化的规则来约束权力保障权利的事业[13]。

其实,在坚持罪刑法定的基础上,关注民愤但又不为其所染,我们不妨把罪刑法定和民愤放在两个层面看待这个问题。在刑事司法中,要坚定不移地坚持罪刑法定原则,不应当考虑民愤,法官审判唯一的依据就是法律;在刑事司法中,要严格遵循罪刑法定的原则,依法办案,才能谈得上“以法律为依据,以事实为准绳”,绝不能为平一时民愤,而僭越了法律。当然在民愤与法律紧张的对峙中,有时是因为法律本身的缺陷所致,此时法律应该尽快修正(或尽快出台相应的司法解释),但在此之前,只能根据罪刑法定的要求,不能因追求个案公正而有损一般公正,进而侵蚀整个法律的尊严。在立法和法制变革中,可以较多地考虑民愤(民意),这样有利于立法的民主化、合理化,也有利于法治顺应民意,获得民众的广泛认同。

六、结语

刑事司法活动中,要正确分析与鉴别民愤,并适时以公开透明的方式进行有效化解。外界干预的减少,对确保罪刑法定原则的精髓和灵魂的贯彻无疑是大有裨益的。

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[2]周永坤.习水公务员“嫖宿幼女案”——争论与思考[EB/OL].(2009-04-20).http://guyan.fyfz.cn/blog/guyan/index.aspx?blogid=463961.

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[10]贺卫方.司法应与权力和民意保持距离[EB/OL].(2009-06-19).http://post.cnfol.com/thread/5019502.html.

The Conflict and Consideration between Crime and Punishment by Law and Popular Indignation

LI Fang-fang, CHEN Lin

(WangJian Law Institute, Soochow University, Suzhou 215006, China)

Abstract:The penetration and impact of popular indignation in the field of criminal justice is one of perplexing problems in the current field of criminal justice in China. Under the premise of nomocracy and on the basis of principles of crime and punishment prescribed by law, how to concern the public indignation while not being suffered from its negative effects has become a tough problem which lies ahead of judicial practice department.

Key words: popular indignation;crime and punishment prescribed by law;crime and penalty balanced