从一起国际货物买卖合同管辖争议看电子商务合同的成立

彭日峰

本刊自“经济与法”推出一年多来，受到了不少读者热情赞扬，有的读者说，此栏刊登的文章，有实效性、针对性；也有的读者说，以个案说法，配以名仲裁员、名律师分析，对如何解决常见的国际贸易纷争很有启发。这些，都是对编者的极大鼓励。刚刚过去的一年，是不平凡的一年，发端于华尔街的金融危机，席卷全球，对于新一年的国际贸易背景，我们拭目以待，密切关注。为了进一步办好“经济与法”栏目，从本期开始，本刊与上海市商务委员会合作，特邀有关专业人推出“个案点评”，以飨读者。

风起水生买卖引发争议

2007年3月，美国纽约U公司在广交会上与上海S公司签订书面合同，订购一款电动玩具，数量5000只，总值10万美元。FOB上海，支付方式为即期信用证。双方顺利完成交易。

2007年6月，U公司在某电子商务网站上发现S公司供货信息，并对S公司开发的A、B两款新型电动玩具产生兴趣，遂于7月1日按照网站提供的电子邮箱，向S公司询问产品的具体材质、规格和功能。7月3日，S公司用电子邮件回复U公司，表示可以大量供应。7月5日，U公司通过电子邮件表示，订购A、B两款电动玩具各1万只，价格参照3月份合同价，10月上旬FOB上海，发货前协商定价。7月7日，S公司电子邮件回复：同意U公司提议，但希望电汇付款，70%发货付款，另30%可货到纽约付款。并且，要求确定价格时考虑人民币与美元汇率变化。7月10日上午，U公司电子邮件回复S公司：同意S公司的条件，并要求A、B两款玩具成套包装。随即，又追加一封邮件，说明考虑到公共电子网络的安全性问题，要求用电传方式确认双方交易。并于7月10日下午发电传要求确认，内容与双方电子邮件协商的一致，并增加了在美国纽约某仲裁机构仲裁的条款。S公司于次日收到电传，尔后在邮箱中查收到对方邮件。S公司没有回复，但开始备货。9月20日，S公司电传U公司，要求确定合同总价为43万美元，FOB上海。9月24日，U公司电传回复同意。10月7日S公司按约发货，U公司收到提单后按约电汇70%的货款。后U公司认为S公司产品质量有缺陷，在纽约提起仲裁索赔。S公司提出管辖异议，认为仲裁条款并不成立。

各执一词此一说彼一说

本案中，合同已经履行，邮件、电传和双方的履约行为等形成证据链，故双方对往来函件的真实性没有争议，但对电传中的仲裁条款是否成立各持一端。S公司认为，自己从未对U公司包含仲裁条款的电传回复确认，所以不能认为双方就仲裁已达成一致。U公司则坚持，7月10日的电传实际上已构成一个反要约，S公司虽未回复确认，但此后的履约行为表明合同成立，仲裁条款也随之成立。

由于双方的合同没有涉及法律适用问题，而美国和中国都是《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，根据《公约》第一条规定，合同自然适用该《公约》。我国最高人民法院1987年转发了对外经济贸易部的《关于执行〈联合国国际货物销售合同公约〉应注意的几个问题》也明确了这一点。因此，U公司与S公司合同的成立需要按照《公约》的规定加以分析。

U公司认为S公司的履约行为，已经构成对7月10日的反要约确认有道理吗？一种观点认为这是成立的。U公司7月10日的电传，除同意S公司的发盘外，增加了仲裁条款。按照《公约》第十九条的规定，这一增加的条款构成了对要约的实质性变更，构成一个新要约（还盘）。S公司没有对还盘书面确认，但其9月与U公司共同确定合同价格和随后的收款、发货的行为，表明其已接受还盘，因为《公约》第十八条规定，受要约人声明或“做出其他行为”表示同意一项要约，即是接受构成承诺，合同成立。按照《公约》“要约→承诺→合同成立”的公式，其逻辑是“最后一枪为胜利者”(last-shot rule)，在实质交易已发生的情况下，一方最后提出不同于另一方的条件或主张后，如果该主张没有被另一方及时反对，视为另一方已经同意该条件。

笔者认为这种观点似是而非，因为合同实际在U公司电传要求确认前已经通过电子邮件达成。

首先，电子邮件作为合同订立的形式为《公约》所接受。《公约》第十一条规定:“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。”联合国的《电子商务示范法》则根据“功能等同法”，认定电子邮件也是书面形式的一种。并且，我国《合同法》以及《美国统一商法典》，也都承认电子邮件是一种书面形式。

其次，U公司7月10日的第一封邮件已构成承诺。一方面，S公司7月7日给U公司的电子邮件，构成一个实盘。因为在此前的电子邮件往来中，已经明确了买卖产品的型号、质量、数量，S公司7月7日的邮件提出了付款方式和条件，以及价格的确定方法——参照3月份合同单价并考虑汇率变化。《公约》第十四条规定：“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”，从而构成要约。由于已经约定“如何定价”，9月双方对价格的确定只是一种履行合同的行为，而不是订立合同的行为。另一方面，U公司7月10日的第一封邮件已构成承诺。因为《公约》第十九条规定，添加或修改货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围或解决争端条款，才视为在实质上变更要约。虽然U公司在接受S公司条件的同时，提出了额外的包装要求，但这个增加的条件不属于上述实质性条款，不构成还盘，而构成承诺。

再者，由于电子邮件即时到达的特性，U公司的承诺无法撤回。《公约》第十五条规定，要约于送达受要约人时生效。要约可以撤回，但前提是撤回通知必须于要约送达之前或同时送达受要约人。虽然7月10日的二封电子邮件和之后电传在同一天到达，而S公司也是在先看到电传后再查阅到电子邮件的，但这不影响作出承诺的第一封电子邮件最先即时到达S公司指定的电子邮箱，从而排除了第二封电子邮件和电传在先或同时送达的可能。

由于在U公司要求电传确认和发出电传之前，合同已经成立，所以U公司在电传里添加仲裁条款，不构成已成立的合同的一部分，U公司的电传如视为合同的修改也未与S公司协商一致，故此S公司的管辖异议得以成立。

尝试与努力

电子商务昭示国际贸易方式的未来

在国际货物贸易领域,电子商务(Electronic Commerce)的使用相当广泛。它指的是，在计算机技术基础上通过电子数据交换(EDI)和互联网(Internet)等电子通讯设备和技术进行的商业交易活动，在广义上也包括通过电话、传真等通讯方式进行的交易。这种全新的、发展迅猛的贸易方式已经给传统商业贸易带来巨大冲击。

电子商务下的国际货物买卖合同与传统类型的合同相比,差异主要集中在信息传递、表达方式的不同。本案中，由于证据链已形成，双方对往来函件的真实性没有异议，管辖争议的焦点主要限于电子邮件这种要约与承诺传递的方式对合同成立的影响。实际上，电子商务在国际货物贸易中的应用引发的问题还很多，比如在合同订立中的合同主体身份认证问题，往来电子数据的真实性、安全性的问题，电子签名及其效力问题，在合同履行中的电子单证、电子支付安全与效力问题，在缔约责任中的电子商务认证机构责任分担问题等。

《联合国际货物销售合同公约》本身的弹性，一定程度上保障了它在国际电子商务货物买卖合同中的适用。但电子商务在国际货物贸易的完善与发展，需要更具体、更有针对性的法律规范，联合国的《电子商务示范法》、《电子签名示范法》、《国际合同使用电子通信公约》，国际海事委员会的《电子提单规则》，美国的《计算机交易及信息统一法》、新加坡的《电子交易法令》和我国的《电子签名法》等都是这种尝试与努力。电子商务昭示着国际贸易方式的未来，随着相关法律规范的建立和从业人员对规则的了解和运用，它必将极大地降低交易成本、拓展交易时空，繁荣国际贸易。

——徐权