对广告语知识产权的思考

廖朵朵

【摘要】考虑到广告语寿命短、定位差异、保护效用等特殊因素，对广告语的知识产权保护应该持有谨慎态度。借鉴美国经验，首先不应该单独赋予广告语著作权，其次应设立更严格的广告语商标注册申请。

【关键词】广告语 著作权 商标权

广告语通常为一句简洁的话来描述企业理念、品牌概念、产品性能，传达品牌优势。能够突显品牌个性，蕴含品牌核心价值的广告语往往更容易识别、记忆，获得大众的认可，对商家更意味着巨大的商业利润。学界和企业界许多人都认为应该大力加强对广告语进行知识产权的保护。本文试以知识产权保护的排头兵美国的国内情况为例，希望能对我国处理类似纠纷予以启示作用。

美国对广告语的知识产权保护

20世纪中期广告语在美国才成为知识产权保护的对象。直到今天，对广告语的知识产权的保护仍然是非常谨慎的。

著作权保护中的不保护原则。美国与加拿大一样，美国联邦法典第37篇第202条第一款a规定（37 C.F.R. §202） 短语例如名字、名称、或者口号等不能单独成为著作权法对象。美国著作权法办公室（Copyright Office）将会拒绝对这些短语进行注册登记。

在美国，广告语的保护主要从商标法入手。如果想得到商标法保护，广告语同样要符合注册商标的基本条件。如果争议的广告语没有注册商标，那么首先由法院决定这是否可以成为一个受保护的商标，而要成为一个受到保护的注册商标，申请注册的广告需要首先要求具备可区别性（Distinctiveness）。试以美国2000年的一起案件为例加以说明：

K商品市场公司诉克马公司K's MERCHANDISE MART, INC. v. KMART CORPORATION

审理法院：美国伊利诺斯中央地区法院

事情概要：原告在美国境内有16个零售点，同时通过目录销售各种产品；被告是折扣店零售商，销售各种类似产品。原告从1998年11月起开始在电台播放以及传单上使用广告语“为更好的每一天而改变”（Changing for the Better Everyday）, 被告在1999年3月开始在电视广告中播放广告以同样文字作为字幕结尾。1999年底原告向法院起诉要求颁发禁止令，禁止被告继续使用这一广告语以及近似广告语。

分析：如果争议的广告语没有注册商标，那么首先由法院决定这是否可以成为一个受保护的商标，而要成为一个受到保护的注册商标，申请注册的广告需要首先要求具备可区别性（Distinctiveness）。

对广告语的性质进行分析，一般可以得出三种结论：第一：此广告语为通用说法（Generic Terms）；第二：此广告语为启发性语言（Suggestive Terms）；第三：此广告语为描述性语言(Descriptive Terms)。如果结论为第一种，那么这种语言永远不可能成为商标；如果结论为第二种，那么这句广告语具备可区别性；如果结论为第三种，那么除非符合以下所提及的要求，否则也不具备可区别性。

启发性语言与描述性语言。通用语言指的是所欲注册之商标为商品通用语，例如申请氯化钠为食盐的商标。本案广告语显然不是通用说法。所以法院首先排除第一种结论，认为案件的争议焦点为这是一句“启发性语言”（可以受到商标法保护）还是描述性语言（可能受到商标法保护）。正如Weinfeld法官所形容的，启发性语言需要人们的想象，而描述性语言非常直白的描述产品服务的成分、质量、或者特征。描述性语言传达一种直接的关于商品成分质量特征的思想。判断语言是启发性还是描述性时不但要考虑到语言本身，还要考虑到语言所被使用的环境。例如“褐色”对涂料产品来说应该是描述性的，但是对快递服务来说应该是启发性的（例如美国联合包裹有限公司UPS的广告语：“褐色” 可以为你服务吗？英文是What can BROWN do for you ？）如果是对产品的夸耀性语言往也是描述性语言，因为这是一种对产品或者服务质量进行描述的语言。法院最终评断这句广告语为描述性语言，因为这句广告语无非是对质量的一种描述（购买这些商品令你有更好的每一天）。描述性语言的广告语除非具备“次级意义”（Secondary Meaning），无法得到商标法保护。

次级意义（Secondary Meaning）指如果本身不具备可区别性，那么仍然可以通过长期使用广泛宣传令这句广告语具备次级意义。法院在考虑是否具备次级意义的时候，会考虑到广告发布的数量、范围、使用时间、广告产品销量，消费者对产品熟悉程度等等。考虑这些因素的目的是判断公众是否会自然而然把所要注册的商标和商标依托的服务或者产品等同在一起。

广告语知识产权可保护性

广告语相比其他例如商品名或者商品标识来说，寿命短一些，广告语的选择一般而言也必须是简明易懂，从时下流行的文化元素中提炼出来的。这些特质令一些学者对广告语的保护持有不同意见，具体有以下几种原因：

从广告语的定位来看，它与普通商标不同，广告语首要目的是促进产品的销量而不是区别产品。而商标最大的功用就是区别产品，鉴别来源地的作用，也就是消费者不需要进一步查证，两者的基本定位时不同的。

广告语对消费者搜寻成本的降低来说微不足道，也就是广告语的保护的边际效用很低。在已经有商品或者服务的名称注册受到保护之后，继续对商品或者服务的广告用语进行保护，所带来的边际效用很低。因为即便不保护广告语，人们还是可以很容易从产品商标上将此种产品和彼种产品相互区别。

广告语商标化对督促商家提供优质服务的意义也不大。商标的效用之一，就是商家会竭力保护提高自己的商标在公众心中的评价。如果没有商标，公众在消费时很难了解到消费的商品是哪家的，消费的服务是哪个商家提供的，商家也就没有动力去提供好的产品与服务，因为公众并不了解是谁提供的，下次也不知道应该如何鉴别出这家产品或者服务。但是如果“我就喜欢”没有得到商标注册，不会影响麦当劳公司一如既往地出产相同质量的食品，因为商家仍然要保护自己的商标“麦当劳”。

广告语的保护不利于公平竞争，对广告语冠以某些专用权利，其实质为剥夺他人使用特定词语的权利，而这些特定词语对于此种商品的销售有关键作用。广告语为平实的日常用语，包含的全部为普通短语或者词语。对同种产品进行切实的、简练的描述能力是很有限的，引人注目的平实语言将会越来越少，对同一市场的后来的竞争者尤其不利。例如美国法院2008年一起最新的判决认为，“真实新闻（Real News）”这个短语不能由原告单独享有冠以商标权，因为这个短语是一个对提供的新闻服务的一个非常简练的常用的描述，不能剥夺其他相同业务的公司使用这个短语。

其他公司竞争者将会很难判断广告语是否受到法律保护，增加广告成本。许多广告语本身没有注册商标，但是符合一定条件也可以受到商标法保护。广告语的特性就是平实性与时尚性，这很容易导致出现雷同的情况。所以其他竞争者在进行广告宣传时为了不侵犯他人权益，必须要做好事先的信息收集，以免出现相同或者相类似的情况。这样广告的前期搜索费用大大提高，这部分的费用最终必将由终端消费者承担。另外大部分广告语的选用都有时段性，以可口可乐为例：刚问世的时候广告语是：“请喝可口可乐”。 这个时候可口可乐主要做的是让世人了解可口可乐；之后的十几年内，广告的定位也是让人们从更多方面去了解什么是可口可乐，例如“新鲜美味，满意就是可口可乐”等等；等公众已经熟悉了解这种饮料之后，广告语开始偏向感性的方面，例如“我拥有的可乐世界”、“可乐加生活”等。

对我国广告语知识产权保护的思考

结合美国国内的广告语保护的实践与理论争议，笔者认为从整个社会成本收益分析，对广告语的保护应谨慎对待。广告语不应该进行单独著作权保护，而是将其纳入整个广告作品中进行保护。我国的著作权法没有完全排斥短句、短语的著作权法保护，但是对于广告作品的保护广告语如果进行双重保护的话，无疑是对社会资源的浪费。

严格审查广告语的商标注册。我国商标法未明确把广告语列为注册对象，但也没有将其排斥出商标注册的范围。实践中也有案例批准广告语作为商标进行注册，例如麦当劳公司“我就喜欢”（商标注册号5237861-5237863）。在审核的时候也是以显著性、可区别性作为最重要的判断标准。如果符合商标注册的规范的话，可以进行广告语的商标注册，但是在审理类似广告语的商标注册上必须严格要求。广告语自身的特点决定了其必定是普通用语，以让消费者理解并明白其含义，所以有很大一部分广告用语不应该受到商标法保护，因为这些词语使用频率非常高，一旦被某些人专享，对其他同业竞争者有失公平。

产品服务的商标的一般性的描述用语例如“生日快乐”作为蛋糕产品的广告语，例如“苗条”作为减肥产品或服务的广告语，例如“珍贵”作为钻石的广告语，例如“美味可口”作为食品的广告语。以上都不应该受到商标法保护。与美国目前实践不同，笔者认为不应该引入美国的所谓“次级意义”这个概念。

“次级意义”的制度的合理性在于广告语使用人动用了大量的人力、物力、财力投放广告，令公众将一个普通用语的广告语与一件产品自然而然的关联起来，如果不对这个广告语进行保护的话，未免有失偏颇。但是，首先，“次级意义”制度很难把握，无疑又增加了广告语是否可保护的不确定性，增加了整个社会成本。其次，广告语毕竟只是公众鉴别商品或者服务的渠道之一，这个渠道无法通行的话，还是有很多其他渠道进行辨别，例如最重要的品名，还有包装、音乐等等。第三，知名的、成功的广告语带来的是丰厚的利润，商家投放广告的费用已经由利润来补偿了，但是将一句平实描述性用语作为商标进行注册，无论是否知名都对其他同业竞争者来说皆不公平。第四，知名的广告语必要时可以援引反不正当竞争法来进行救济。反不正当竞争法第二条的概括性条款认为所有有违背诚实信用，损害其他经营者合法权益的行为都应该是不正当竞争行为。（作者单位：广州大学法学院）