刑事程序法事实的证明方法

康怀宇　康　玉

摘要刑事诉讼中，程序法事实也是证明对象。就证明方法而言，基于减少诉讼成本与保障被告人利益之考虑，对程序法事实得适用自由证明的方法，而无须进行严格证明。对于强制性措施、自白之任意性、诉讼条件与诉讼能力等重要程序法事实，虽然皆可适用自由证明，不过却在自由度上有所不同，存在所谓“完全的自由证明”与“相对的自由证明”之分：对强制性措施之条件，可进行“完全的自由证明”，对自白任意性、诉讼条件与诉讼能力却以“相对的自由证明”为宜。

关键词程序法事实；自由证明；严格证明；诉讼条件；诉讼能力

中图分类号DF718文献标识码A文章编号1000－4769(2009)03－0111－06

在现代法治国家，为保障人权，防止司法权力之滥用计，刑事实体法事实的查明及随后对于实体法规范的适用(乃至于具体执行)，均须遵循法定程序。刑事诉讼中的证明对象。既包括作为定罪量刑之基础的实体法事实。也包括对于程序能否继续推进、推进的方式及其效果等“程序性问题”至关重要的程序法事实。用于约束事实认定活动的各项制度、规则不仅适用于实体法事实之证明，同样适用于程序法事实之证明。不过，对于程序法事实之证明，通常在“证明方法”上或可有更多自由。

一、严格证明与自由证明

严格证明与自由证明是由德国学者迪茨恩提出的概念，最初于1926年为德国法官在实务中使用，后来经过日本的小野清一郎结合构成要件论发展起来，这对概念在德国、日本、我国台湾等部分大陆法系国家、地区受到重视。

(一)严格证明与自由证明之差异

依通说之见，严格证明与自由证明的差异体现在可以使用的证据范围(证据方法与证据能力)、证据调查程序、有罪判决中的心证程度(证明标准)①等三个方面。按严格证明之要求，只能以具备证据能力(可采性)的法定证据方法(证据种类)为基础，经历正式的证据调查程序，并达到排除合理怀疑(内心确信)之证明标准。而所谓自由证明，在可以使用的证据范围上，不受法定证据方法限制，准许采用通常情况下不具证据能力之证据，如传闻证据和品格证据；在证据调查方法上，“法院得以一般实务之惯例以自由证明之方式调查之……可不拘任何方式来获取可信性(例如以查阅卷宗或电话询问之方式)”，“自由证明的证据是否在法庭上出示，出示以后用什么方式调查，由法院裁量。”就证明标准而言，无须达到确信的心证程度，“在许多案例中只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足”。所谓“释明”即“当事人提出证据，使法院得生薄弱心证之行为”。

严格证明方法与自由证明方法分别适用于不同的证明对象。对于实体法事实中的定罪事实，应为严格证明。而对于量刑事实(量刑情状)应当适用何种证明方法，理论上的认识不尽一致；不过，对于程序法事实，得适用自由证明之方法，在理论及实务上基本没有争议。

需要指出的是，英美法系并不使用严格证明与自由证明的概念，但对多数程序法事实的证明，在证据可采性、证据调查程序及证明标准等方面，也与对实体法事实特别是定罪事实之证明存在着实际差异；因此，本文权且“借用”大陆法系的术语，称之为自由证明。

(二)完全的自由证明、相对的自由证明

对严格证明方法的各项内容，有既定法律的严密限制，但自由证明方法通常没有法律上的规定，甚至缺乏完整的理论详解。“自由证明”的概念经常是在与严格证明相对照的意义上被阐述的：“用有证据能力的证据并且经过正式的证据调查程序作出的证明，叫‘严格的证明；其他的证明，叫‘自由的证明”；“自由的证明是不需要严格证明的证明。”因此，在实践中运用自由证明的时候，并非一定耍在上述诸方面与严格证明均有差异。换言之，自由证明的具体运用既可能在所有方面不同于严格证明——可以称为“完全自由证明”，例如对多数程序法事实的证明；也可能只在某些方面不同于严格证明，而在其他方面与严格证明无异——可以称为“相对的自由证明”，例如对自白任意性、诉讼条件等重要程序法事实的证明。

自由证明并非丝毫不受法律约束。“所谓的自由证明，在程度上并非为完全的自由，只能认为属于免除严格证明要件之全部或一部分而已。”在自由证明的证据调查过程中，需要特别注意保障诉讼参加人尤其是当事人的参与权和争论权。日本学者平野龙一特别着眼于简易审判和量刑程序两个方面，增加了“适当证明”的概念，认为在严格证明和自由证明之间存在“适当证明”的范畴。平野博士的主张是强调要尊重当事人的争论权，听取当事人的意见。所谓“适当证明”，也可以认为是用当事人的参与权和争论权对“自由证明”进行限制的方法；在笔者看来，这种限制，不仅适用于简易程序和量刑程序。也应当适用于普通程序中对程序法事实的证明。此外，自由证明中之证据能力的自由度通常也受到限制，一般而言，通过严重违法行为(例如刑讯)获取的证据，在任何情况下都没有证据能力。因此，即使是“完全的自由证明”，也是“有限度的自由证明”(“谨慎的自由证明”)。

二、自由证明的功能

在严格证明背后，映射出程序法和证据法本身的权力制约功能。正如我国台湾学者杨云骅所言：“法官行使审判权，他可以判人生死、给人定罪，这是国家最严厉的一种刑罚权……在这里，一定要慎重，一定要受到约束。所以，一定要提到严格证明程序，要求他的严格性。”换言之，对实体法事实特别是定罪事实进行严格证明，旨在通过限制国家权力，防止在罪责问题上恣意认定以保障被告人权，此乃正当法律程序的当然要求。

在自由证明背后，则表达了对诉讼经济的适当关照。用严密的规则限制国家权力与以适当的成本解决纠纷之间不可避免地存在紧张关系。如果对于所有的实体法事实与程序法事实均进行严格证明，从限制国家权力，保障人权的角度而言，或许是最佳选择；但由于诉讼过程一方面必须追求迅速解决，另一方面又具备高度的复杂性与多样性，若对各种程序性事实皆以严格方式证明之，则会造成时间和经济上的巨大浪费；对其进行一定程度的自由证明，即使有不利于程序的精密保障之虞，但两相权衡。应是更为妥当的选择(甚至是唯一现实的选择)。

同时，对程序性事实适用自由证明在很多时候有利于被告人；强行要求严格证明，反而对被告人不利，无法实现严格证明所追求的限制国家权力以保护被告人的初衷。自由证明允许采纳不具严格形式与证据能力的资料，故更多有利于被告人的资料——无论这些资料是由被告人主动提出还是由法官依职权获得——才可能被作为程序性裁判之参考；一旦适用严格证明，这些资料则会被大量排除。此一实益进一步说明，自由证明并非全然是基于诉讼经济的考虑，而更有其希望通过尽量扩大有利于被告人之事实资料的适用机会，以充分照顾被告人利益的一面。

三、对若干重要程序法事实的自由证明

诉讼进程中，会产生无数程序法事实：例如符合回避理由的事实，因不可抗力或其他正当事由而超过上诉期间的事实等等。多数程序法事实之证明毋庸讨论，本文仅择其重要者加以分析：

(一)强制性措施之事实条件的证明：以对逮捕理由之证明为范例

采取、保持或解除强制性措施须得具备一定事实条件。这些事实条件中既有纯粹的程序法上的事实即决定所谓“逮捕必要性”的事实，例如有逃跑或不能到庭受审之虞的基础事实(如没有固定住所的事实)；也有与实体法上的临时判断有关的事实即表明所谓“逮捕理由”(如“具备犯罪嫌疑”或者“对犯罪的怀疑有合理根据”)的事实。此类涉及到实体法上判断的事实，兼具实体法事实与程序法事实的双重功能；但对事实的实体法意义加以临时确认只是手段，决定是否采取程序法上的强制性措施才是目的，故其本质仍然是“程序法事实”。

就证明标准而言，由于仅为做出程序性裁判所需要，而非最终认定有罪，故各法治发达国家的法律或判例对于逮捕理由的审查均确定了低于实体法裁判的证明标准，此可谓自由证明的一个侧面。在英美法系国家，实施逮捕的条件是存在“合理根据”怀疑犯罪。早在1813年的Locke v.United States案中，美国最高法院大法官马歇尔就宣称：“‘合理根据，依照其通常含义，意味着比定罪更少的证据要求”。在Brinegar v.United States(1949)案中，最高法院宣布：“在处理有关合理根据的问题时……，我们处理的实际上是可能性的问题。”这种“可能性”要求“不仅仅是单纯的怀疑”，但是“低于可以定罪的证明”。在英国，大法官戴夫林勋爵将作为逮捕条件的“合理怀疑”描述为：“在侦查刚一开始或邻近开始时缺乏证据的一种推测或猜测的状态”；因此，在还没有充分证据指控犯罪嫌疑人时，经常也会逮捕犯罪嫌疑人。日本法律也明确规定，在不同诉讼阶段，或采取不同的强制措施时，对于犯罪事实之证明标准有不同要求：具有“犯罪嫌疑”就可以开始侦查；如果有“相当的理由”怀疑犯罪嫌疑人有罪，就可以根据拘留令进行拘留，以及对其逮捕；如果有“充分的理由”，有可能进行紧急拘留；经过审理之后的定罪，则必须达到“任何人都对真实性没有怀疑程度的确信”。而我国刑事诉讼法第60条规定的逮捕条件之事实认定标准为“有证据证明有犯罪事实”，第162条“有罪判决”的事实认定标准为“事实清楚，证据确实、充分”，两者显然也存在程度上的巨大差异。

就证据调查方法而言，对相关事实的审查，不必以对质和交叉询问等方式进行，在通常情况下，是由法官就书面材料进行单方审查并作出决定，这乃是典型的自由证明措施。就证据方法和证据能力而言，准许采用不具法定形式以及在普通审判程序中无证据能力的材料。例如，美国最高法院认为，申请逮捕令状时，“由于属于传闻而在审判中可能不可采纳的信息可以被用来证明合理根据，例如一个人的犯罪记录”(Brinegar v.United States，1949)。在其后的Spinelli v，United States (1969)案以及Illionis v.Gates(1983)案中，最高法院重申，传闻证据可以满足宪法规定的合理根据之要求，允许警官依据可信的传闻来确认合理根据；即使基于建立在纯粹传闻基础之上的宣誓书，法官也可以签发令状。而英国的判例也认可“在决定是否有根据逮捕时。警官可以将在以后的控诉程序中无法使用的信息资料考虑在内(如被逮捕人曾经因大致类似犯罪被定罪，或警察从黑社会处得到的‘告密说他犯了此事)。”

虽然对强制性措施的基础事实仅要求自由证明。但鉴于强制性措施的采取及保持将剥夺嫌疑人(被告人)的人身自由，对其产生重大不利，故必须要在程序上加以限制。其中，多数的原则和规则(如令状主义、法定主义、比例原则，迅速接受司法审查或迅速带至司法官面前的规则、法定羁押期间、权利保释规则)旨在约束强制性措施本身，并不直接关涉对证明方法的限制。与对自由证明的限制直接有关的规则主要有：定期复审的规则，即定时对与逮捕的条件相关的事实进行复审；以及允许对逮捕的决定(或裁判)提起救济(上诉、抗告、即时抗告)的规则，即被采取强制措施者有权要求上级法院对逮捕条件的基础事实进行审查；作为这一规则的前提性保障，必须告知嫌疑人羁押的理由。前者立法例的典型是英国的《警察与刑事证据法》，该法对不指控拘留(即在逮捕后没有立即提起指控而继续拘留)制订了复杂的时间表，要求每间隔一段时间就必须进行自动复审；而后一种保障上诉权及知情权的做法，则为所有法治发达国家所采取。

(二)证据能力之证明：以对自白的任意性之证明为范例

各法治发达国家一致认可，不具有任意性的自白无证据能力。涉及自白任意性的事实，也是程序法事实，允许自由证明。德国的判例认为，对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方式时，亦可以自由证明之方法认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误(即违反法定程序——笔者注)之认定。日本的判例同样认为，“法院可以通过适当的方法调查自白的任意性”，允许使用传闻。我国台湾地区的理论通说也持同样见解，“大陆法系认自白之证据能力，本属程序的事实……既属程序的事实之证明，以经自由证明为已足”。判例上，法院以前运用严格证明的观念看待对“刑求自白”(即刑讯取得自白)的证明，不过，2005年通过一个著名的判决，开始直接适用自由证明法则。

就证明标准(心证程度)而言，德国有判例认为，只要有导致违反刑诉法136a条的可能性时，该陈述即不得作为证据之用；不过，依德国的多数学说，“罪疑唯轻”原则并不适用于有关程序错误的证明，判例上也有这样的见解：如果违法的虐待无法被证明时，则需视为不利于被告。然而，罗科信教授反对通说的见解，认为：“在法治国家的标准衡量下，就被告陈述时亦应尊重其自由意志决定权的观点而言，罪疑唯轻原则亦应适用于违反刑诉法第136a条的案件”。笔者同意这一主张，自白任意性事实虽为程序法事实，但其对实体上的正确认定以及被告人权之保障关系重大，承认有非法获取之嫌疑(可能性)的自白具备证据能力，既有产生错误认定实体事实的现实危险，也不符合法治国家的基本理念。正如有日本学者所指出的那样，对自白任意性的保障直接关系到公民宪法权利，对认定犯罪事实也起着直接作用，故在非法供述的证明标准问题上，须采用严格的证明方式。英国更是以制定法的方式明确要求“自白具备任意性”必须由检察官“排除合理怀疑”的证明。英国《警察与刑事证据法》第76条(2)规定，法院不应该允许将供认作为反驳被告人的证据，除非控方向法院超出合理怀疑地证明供认(尽管可能是真实的)并非用法律禁止的非法手段获得。

在美国，最高法院在Lego v.Twomey(1972)案中，

以4票对3票决议认为，仅以“证据的优势”即可成立认为出于自主意思，无须与认定犯罪一样达到“无合理怀疑”程度。其理由有：第一，调查认定“自主意思”的事实，并非被告的犯罪事实。第二，还有其他排斥自白的规则，例如，不能以自白为唯一证据，非真正事实的自白不得为证据，不合逮捕拘禁规定的自白不得为证据，这些规则也可以达到适当保障的目的，不至于因证据优势的证明程度而发生损害。众所周知，美国最高法院通过米兰达案的判决，确立了十分严厉的关于供认之可采性的“预防性规则”，从而在实质上改变了普通法为供认可采性确立的“自愿性标准”；在这一基础上，也许的确没有必要再以严格的证明标准加以强化。不过，这应当仅仅理解为是美国的特例，甚至也许可以将Lego v.Twomey案视为对米兰达规则的有意反动之一。

自白通常是证实罪行的直接证据，其内容与实体法上的犯罪事实密切相关，而非自愿的供述经常缺乏可靠性，如果以此为定案根据，极可能导致事实的误认。更为重要的是，保证自白之任意性还有诸如维护被告人权及尊严，保障法院的正直，威慑警察的违法行为等与查明事实真相无关的政策性价值。故对自白任意性的自由证明，应当加以相对严格的限制：除了以“排除合理怀疑”为证明标准之外，还需特别保障被告人辩解的权利；前述对传闻的利用，本身也有保障被告人利益之考虑；如果要求严格证明，也会禁止有利于被告人的传闻证据，这样反而不利于被告人。

(三)诉讼条件(包括诉讼能力)之证明

诉讼条件是指诉讼的有效推进必须具备的诸项条件，如果欠缺诉讼条件(成立一诉讼障碍)，则该程序为不合法，诉讼进程将经由中止程序而告终结。各国刑事诉讼法大都规定了一些诉讼障碍，例如法院无审判权或管辖权、自然人的死亡及法人消灭、心神丧失(欠缺诉讼能力)、告诉乃论之罪欠缺告诉或告诉撤回、判决已确定、诉讼时效消灭、赦免等。

诉讼能力是诉讼条件之一。诉讼能力也称诉讼行为能力，是指合法进行诉讼行为的意思能力。诉讼能力中最重要的是被告人的诉讼能力。被告人的诉讼能力是指被告人能够理性地为自己辩护，维护自己的权利，并且以可理解的方式来进行诉讼之能力，其核心是理解能力与防卫能力。

德国诉讼法实务及通说认为，对于诉讼条件(包括作为诉讼行为条件的诉讼能力)的确定，只要求用自由证明之程序。日本及我国台湾地区的刑事诉讼法理论也持相同见解，认为对于诉讼条件及诉讼能力，均可自由证明。

罗科信对于通说提出了批评，不认同对诉讼要件(条件)的确定只需自由证明之主张。理由在于：“其一乃因，对事关整个诉讼程序之许可性的事项用一不具形式且不甚可靠的证明程序来加以审核，实欠妥当。其二乃因，诉讼要件、客观的可罚性要件、或者个人免责事由，此三者极相似，有时甚至极易混淆，并且将一事况归诸实体法或形式程序法来加以处理，常常决定于历史性的偶然，因此此以自由证明程序来认定诉讼要件之主张颇值怀疑。”

对于第一点理由，笔者认为，从保障诉讼公正性的层面出发，罗科信教授的批判值得听取。不过，对程序法事实进行自由证明本来就有牺牲程序公正性的一面，是对程序公正性与司法经济之价值进行权衡后而作出的不得已选择。从法治国家的立场出发，当然有必要对公权力进行限制，要求诉讼的提起和推进具备法定条件，以保证诉讼程序持续建立在合格的基础之上；但是，通过对诉讼关系人特别是当事人的程序参与权、异议权的保障，以及“罪疑唯轻”原则的扩张运用(即本来适用于实体法事实的证明原则扩张到程序法事实的证明活动中)，已经能在相当程度上实现这一目的。对于诉讼条件，如果皆以符合法定形式，具备证据能力的证据，并遵循对证据调查的所有程序及规则进行严格证明——例如必须传唤证人出庭由法官进行口头和直接的审理，或者由控辩双方对证人进行对质诘问等等——将会给诉讼的推进造成过重的负担；从技术上讲，诉讼条件多以颇具真实性保障的文书形式表现(例如以前的定罪判决、赦免决定、精神病鉴定文件等)，没有必要对相关文书的提供者进行正式的“直接审理”。

对于第二点理由，笔者认为，诉讼要件(条件)、客观的可罚性要件和个人免责事由的确存在区分上的困难，但也不是没有可能做出区分。“诉讼条件”是诉讼有效成立并持续推进的条件，如果欠缺“诉讼条件”，则应当以形式裁判中止诉讼，诉讼条件本身并不直接涉及实体法上的裁判；“客观的可罚性要件”是实体法规定的处罚条件，如果欠缺“客观的可罚性要件”，应当做出无罪的实体判决。同是，时效消灭虽然导致实际上不会被处以刑罚，但因犯罪构成要件皆已具备，即已符合定罪条件，不存在“个人免责”的余地；从裁判的角度看，不会因为时效的消灭做出无罪判决，故时效的消灭不是实体法上的免刑事由而仅为一诉讼障碍。在德国，“较新的学说及判例见解认为消灭时效应只具有纯粹诉讼法之性格”。

因此，应当同意对诉讼条件进行自由证明的主张。不过，这里的自由证明是仅就可以采用的证据范围及证据调查方法而言，或是也包括对证明标准(心证程度)一并放宽，还有疑问。对于诉讼能力及其他诉讼条件之判断，德国判例认为，自由证明原则即可适用于这些行为能力之判断，因此对此之证明，无须用到“罪疑唯轻”原则。不过，依诉讼法理论多数说，“罪疑唯轻”原则可适用于诉讼前提条件；联邦最高法院在就消灭时效的案例中，也背弃了以前的判例见解；另有判例认为，在对被告的行为能力起质疑时，亦不得进行审判程序。尽管如此，联邦最高法院也曾明白表示：“罪疑唯轻”原则无法统一化地适用于所有诉讼的前提要件上，而只能依个案需要加以决定。

笔者赞成多数说的见解。首先，诉讼条件虽为程序法事实——因此可以适当的方法自由证明之——但其与实体法上的裁判联系殊为紧密：如果任何一项诉讼条件不具备，本来应该以形式裁判终结程序，被告人不可能受最终的有罪判决，故诉讼条件具有浓烈的法律强制色彩；对于是否具备诉讼条件尚存怀疑，就贸然允许程序推进，将使最终的实体判决建立在极不可靠的程序基础之上，有直接违反法律之强制性规定的危险。其次，刑事诉讼乃是由掌握公权力的控方主动发起，法官也有责任保证诉讼的推进建立在合格的程序条件之上，要求对于诉讼是否符合所有法定条件进行“证明”(而非“释明”)，并非过分的要求，反而是“法治国家原则”——意味着政府的行政和司法机构必须依照法律办事——的题中之意。最后，由于诉讼条件必须全部具备才能适法推进程序，故难以通过“个案需要”加以区别对待；上述德国最高法院判例所表明的“依个案需要加以决定”之立场，很难得到赞同。

四、结论

综上所述，对于强制性措施之事实条件的证明，各法治发达国家多采“完全的自由证明”，而对于自白任意性和诉讼条件(包括诉讼能力)的证明，实务与理论通说尚存争议；有的主张适用“完全的自由证明”，有的主张适用“相对的自由证明”。本文认为，对于自白任意性和诉讼条件之证明，应采“相对的自由证明”：基于诉讼经济与扩大有利于被告人资料的适用机会之立场，在证据方法、证据能力和证据调查方法上允许自由证明；基于保障程序公正(这里也当然包含着有利被告人的思想)之立场，对心证程度(证明标准)仍以“确信”即“排除合理怀疑”为宜。

如前文所述，自由证明并非丝毫不受法律约束；即使是“完全的自由证明”，也是“有限度的自由证明”。在自由证咀过程中，尤其需要注重保障诉讼参加人特别是被告人的参与权、知情权和争论权。就此而言，应当充分树立平野龙一博士所称的“适当的证明”之观念。

责任编辑何进平