透过“三鹿婴幼儿配方奶粉事件”看明星代言问题

鲍 晓 王桂书

摘要近日就“三鹿婴幼儿配方奶粉事件”,各大媒体热议纷纷,其中一个焦点就是明星代言问题。由该问题引发的争论由来已久,就我国现行的各类法规来看,该问题尚属“真空地带”,许多规则亟待制定。本文就明星代言问题的定性以及其在我国目前广告立法的现状、其他国家关于该问题的相关规定等若干方面,对这一问题的应对措施以及相关规则的制定提出了几点看法。

关键词明星代言系统论边限性民法人

中图分类号:D920.5文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-105-01

一、明星代言问题的定性

明星代言就是品牌形象代言,为一个品牌代言的明星就是这个品牌的形象代言人。所谓品牌形象代言人是指品牌战略者们所聘请或塑造的,能够让人们通过对其知名度、形象、职业性质、品行、个性的联想,产生对某种品牌美好印象的人。其发挥作用的机理就在于情感的移植,即通过代言人的代言行为使受众产生品牌形象与代言人形象之间的美好联想,从而造成品牌的识别、体现品牌的个性并最终增加品牌的权益。

对于明星代言的法律归责问题应做区别对待,要视其所参与广告的性质而定。性质不同,其所承担的法律责任及归责原则亦不同。广告按其功能和作用可分为一般提示性广告、一般描述性广告、有劝导性质的广告以及证人广告(也称证言广告),按其所承担的责任由小到大的顺序排列。前三种广告中,作为品牌形象代言人的明星一般不用承担法律责任,除非其承担的是过错责任。而证人广告中,明星对产品(服务)的质量、成分、功效作出了明确的承诺、证明、评价或担保,或直接表明其对该项产品(服务)的信赖,或肯定或承诺该项产品(服务)的功效。依系统论的分析方法,在这种情形下(尤其是后者),由于代言人的代言行为产生了“明示担保”的效果,因此突破了其在系统当中的边限性,扩大了其所应当承担的义务和责任的范围,增加了消费者对该项产品(服务)的信赖,故证人广告的归责原则应为无过错责任原则,明星就应根据自身所做的虚假证言对损害结果形

成所产生的作用承担相应的法律责任。

二、当前我国广告行业的现状

依现行的《中华人民共和国广告法》,追究明星代言的法律责任没有明确、专门的法律依据。明星代言虚假广告的法律责任追究还面临着取证困难的问题,消费者对明星代言虚假广告致损过错的举证在实践上难于操作。此外对于哪类明星可以代言哪类产品(服务)也未作约束。现今竞争日趋激烈的广告行业要想谋发展,新“游戏规则”的制定势在必行。

三、其他国家关于该问题的相关规定

(一)美国对于证人广告有明确的规定

凡是证言性质的广告,内容必须有真人真事为证,即向消费者推荐产品或服务的证人,无论是明星、名人还是专家或普通人,都必须是产品的真实使用者,否则按虚假广告处理。

(二)英国对于证人广告有严格的规定

英国独立广播局的《广告标准和实践法规》中,对广播、电视中的证人广告要求证词必须属实,不可因此造成误解。广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据。若没有凭据,或凭据不真实,则按欺骗广告处理。另外,英国还规定在医药和治疗法广告中不可使用证人或证言,在酒类广告中不可出现年轻人所追随的名人形象。

西方发达国家的广告行业发展领先我们很多年,对其立法经验一定程度的学习和借鉴,能够为我们提供“更好的解决办法”。

四、对该问题的应对措施以及相关规则的制定

随着我国商品经济的飞速发展,广告活动日趋频繁,现有的规范性法律文件已不能适应现实法律实践的需要,新“游戏规则”的制定呼之欲出。主要的应对措施如下:

(一)立法补漏

要想规制明星的代言活动,需要适时制定、修改、完善与之相应的规范性法律文件,才能确保相关法律监督部门和执行部门有法可依。

(二)行业自律

广告行业加强行业自律具有广泛的现实意义。我们不妨向邻国日本的广告行业学习。日本的广告业自律机构十分健全,分工细密,遍及广告业的各个部门和方面。包括日本新闻协会、日本杂志广告协会、广告主协会、日本民间放送联盟、日本广告审查机构等。这些自律机构都制定了本专业广告活动应当遵守的规则,且加强其与消费者之间的联系,以便消费者加以监督。

(三)明星自爱

明星作为公众人物充当形象代言人,犹如手握双刃剑:所代言的产品(服务)质优誉高,有助于证明或者提升自身的公众形象;而如果所代言的产品(服务)质量低劣,损害了广大消费者的合法权益,其公众形象也随之大打折扣。总之,明星与其所代言的产品(服务)是“一损俱损,一荣俱荣”的,所以理当自爱。

(四)理性消费

我们习惯性的思维都是把消费者作为一个弱势群体来加以考量的。早在1962年肯尼迪提出的四项权利之中就包括有“有权获得正确的商品资料”;1963年,日本提出的三大权利也包括有此项,即“商品和服务的质量、内容和价格以及有关其他交易条件的表示(如产品、说明、商品标志、商品宣传等)和广告,不得虚假夸大,而且要通过表示和广告使消费者获得正确的认识。”然而,消费者不仅有知悉真情权、安全保障权、公平交易权等各项法定权利,也应该有与之相应的义务。消费者应该理性消费,要明白明星并非适格的产品(服务)的质量担保人,在消费时要注重品质切忌盲从。“就价值层面而言,民法作为权利法,是积极倡导权利。权利是人法、私法所包蕴之各类价值实现的途径,也是其目的。”“民法人的本质,是理性地追求自己利益最大化的经济人。”消费者要努力使自己成为真正民法意义上的人,懂得以理性保护自己的合法权利,谋求自己利益的最大化。消费者进行消费选择的过程应是一个行使合法权利并谋求合法权益最大化的过程,同时也是一个民法人的自我实现的过程。

现代民法所追求的正义在于满足个人的合理需要和要求,并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度。我国的广告立法要与时俱进,适时进行相应的调整和完善,从而最终实现现代民法所追求的正义,切实保障广大消费者的合法权益,促进我国广告市场的欣欣向荣。