浅析商业秘密保护中的竞业禁止模式

黄 炫

摘要商业秘密具有极高的商业价值,被视为企业的生命,竞业禁止就是商业秘密保护中的一种重要的模式。本文论述了该制度的存在合理性,主张在肯定该制度的积极作用的同时,应对该制度的适用进行严格限制。最后本文提出了完善该制度的几点建议。

关键词商业秘密保护竞业禁止制度完善

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-142-01

商业秘密是指不为人所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。由于商业秘密本身具有巨大的经济价值和潜在的竞争优势,使得侵犯商业秘密的案件层出不穷。而大量商业秘密的相关案件表明人才流动是商业秘密丧失的主要途径。用人单位为避免商业秘密被侵犯,与员工签订竞业禁止协议约定,在劳动关系存续期间或劳动关系结束后的一定时期内,不得到生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系的其他用人单位兼职或任职,也不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务。

一、竞业禁止制度的合理性分析

竞业禁止制度一直颇具争议,影响雇员的生存权和劳动权是竞业禁止所面临的最大问题。自主择业和劳动是法律所保护的一项基本权利。劳动是人们生存的基础,也是社会得以生存、维系和发展的条件。国家不仅应当保护公民劳动的权利,而且应当积极创造条件,为公民享有这一权利提供保障。而国家保护劳动权的根本目的在于发展社会生产力,发展经济。单纯地、无条件地限制一个人劳动和择业的权利,不但会减少其就业的机会,甚至还可能削弱其生存能力。竞业禁止制度影响雇员的劳动权在一定程度上限制了竞争,影响了人才的自由流动,造成人才的浪费,从这个角度来看可能会影响科学技术的进步和社会生产力的发展。

有观点认为“加利福尼亚州禁止竞业禁止的存在,主要是基于此种原因”但加州《商业和职业法典》只规定了不能禁止雇员从事合法的职业,但在雇员能接触到商业机密并在离职后不正当地使用的情况下,法律规定确并不是很明确。该法明确规定允许保护雇主财产和商业秘密的合理协议的存在,也正是因为如此加州的企业花费数十亿美元用以实施竞业禁止协议。

笔者认为如果一味地否认竞业禁止制度,由于商业秘密的自身特点商业秘密的权利人很可能因为侵权行为受到损失却又得不到有效的救济。第一,商业秘密权利人提起诉讼请求时,有关机构必须对商业秘密的盲目性、新颖性、实用性和价值性先行判断,保护存在不确定性。第二,商业秘密权利人的举证责任大,不但要证明侵权行为的存在,还要证明商业秘密的存在。第三,在法庭事实调查过程中,原告对其商业秘密需要向法庭出示,商业秘密有可能在此过程中被第二次泄漏。这也就导致了司法实践当中商业秘密案件成诉率低,案件撤诉率高的现象。而在竞业禁止制度中只要存在有效的协议,商业秘密权利人不负举证责任,由违约方证明其没有过错,否则将推定其有过错。只要存在违约行为,则不论商业秘密是否是被不正当获取,权利人都将受到的保护也具有了更大的确定性。再者,依照我国目前的法律规定,竞业禁止协议以保密协议为前提,故权利人在诉讼过程中无需将其商业秘密向法庭出示,也就不会发生第二次泄密的情况。因此竞业禁止制度的存在有利于商业秘密权利人保护其合法利益,有利于提高创造的积极性。

二、竞业禁止制度完善的探讨

允许竞业禁止制度的存在是法律权衡利弊的结果,其存在的本身不能说明它没有任何消极效果,只是这种消极后果是在可容忍的范围之内。笔者认为应当在肯定该制度的基础上对竞业禁止协议的有效性认定严格限定,将该制度对科技进步的负面影响降至最低。

(一)不能违反公共政策

竞业禁止制度限制了人才的流动,某种程度上说造成了人才的浪费。比如在医疗行业中,竞业禁止制度的存在不利于充分发医护人员的人力资源,也不利于医疗科学技术的进步,将会直接影响到公共健康事业的发展,使公共政策所不能容许的。在美国北卡罗来纳州就有相关的判例,在Nalle Clinic Co. v. Parker案中,一个内分泌科的医生与诊所签订了时间限制为两年不得在北卡罗来纳的梅格伦堡先行医的敬业禁止协议。法院判决该协议违反了公共政策,不能被执行。笔者认为,应当严格限定竞业禁止制度适用的行业范围,在医疗、教育等直接关系公众利益的行业里不应允许竞业禁止制度的存在。

(二)合理的目的

竞业禁止的目的是为了保护权利人的商业秘密,而不是通过竞业禁止来限制竞争。为了防止企业滥用竞业禁止来限制员工的自由择业,应当严格限定企业须有合法利益,才能与员工订立竞业禁止协议。雇主个体与雇员订立竞业禁止协议,则要求雇主必须出于保护“合法利益”的需要。所谓“合法利益”主要是指雇主值得保障的权益符合法律规定的商业秘密的存在。

(三)合理的时间限制和地域限制

竞业限制的时间限制应当明确、合理、恰当,如限制的行业、职务、行为、地域等,期限也应当为保护企业的利益所必须。对竞业禁止时间只宜作出上限的规定,这样既保障了劳动者的劳动全部受到过分的限制又可以适应不同行业对竞业禁止时间的需要。因为不同行业技术更新的周期也就不同,比如机械工业的技术更新的周期相对较长,而在一些知识、技术更新节奏较快的高新技术领域中,技术更新的速度则比较快,相应的竞业禁止的时间也应当更短。所以我国法院在认定竞业禁止协议的有效形式应当区别不同行业规定不同的竞业禁止时间。确定地域范围应当考虑两个因素,即雇主拥有的商业秘密的有效范围和与能够与雇主产生竞争关系的范围。

(四)合理的补偿

竞业禁止协议的履行影响了劳动者在一定期限内的择业范围,增加了就业难度,可能减少劳动者的收入,所以协议必须约定补偿条款。如果缺少了补偿条款,违反了公平原则,协议应当认定为无效。但根据意思自治的原则,应当允许当事方在没有约定的情况下重新约定,如果还是不能就补偿达成一致的的情况下,协议无效,且法律就补偿的数额不应当确定一个硬性的标准。