对我国私募基金立法规制的思考

董 雪

摘要私募基金在资本市场上发挥着独特的作用,但法律规定的缺位导致私募基金问题突出,必须从立法上界定其地位和性质,并运用一系列制度加以规制。

关键词私募基金负面效应立法规制

中图分类号:D920.0文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-356-01

私募基金在中国经济腾飞的今天发挥着无可替代的作用。但法律规制的缺失引发了很大的负面效应。因此,有效的对私募基金进行法律规制就显得尤为必要。

一、私募基金在资本市场上的独特优势

从中国中产阶层崛起的趋势看,私募基金的需求是很大的,随着我国证券市场的逐步对外开放, 中国已经成为全球私募基金的重要目标市场。与其他投资方式相比,私募基金具有以下优势:(1)私募基金提供高收益、个性化的服务。私募基金通过投资分析能力比较强的专家理财,为少数特定的投资者提供服务,投资目标更具有针对性。(2)私募基金的发展有助于缓解中小企业融资困难的窘境。当前,全国中小企业数量已达4000多万户,但现有的金融体系却没有为他们提供足够的融资渠道。而私募基金为其提供了广阔的投资空间。众所周知的百度、新浪、蒙牛、携程等企业皆是借助私募基金迅速发展起来的。(3)私募基金的发展可以正确引导过剩资金的流向。据中央银行公布的数据,截止到2008年1月,中国金融机构本外币各项存款余额为402,489.07亿元,各项贷款余额为286,705.45亿元,存贷差达到了创纪录的115,783.62亿元,比2007年同期增加了6551.13亿元,豍流动性泛滥已经成为中国当前经济生活中的突出问题。私募基金恰恰成为巨大的投资冲动与巨大的资金需求之间的纽带,以私募基金特有的方式实现着资本的价值。(4)私募基金可以拓宽投资渠道,介入公司管理。私募基金机构利用自身管理学、金融学、市场学等多层次的专业知识和经验帮助被投资企业稳健有序地发展,提高管理效能,扩大经济效益。

二、非法律状态下基金私募存在的突出问题

目前的突出问题是私募基金的存在、运行和发展缺乏直接的法律依据,法律缺位导致的私募基金存在一系列突出问题:

(一)监管的缺失导致违规操作大行其道

我国目前市场上的私募基金表现形式多种多样,证券监管机构很难进行任何登记或备案,导致许多有无资格的组织都争做私募基金的业务,使我国准私募基金游离于金融立法和监管体系之外。

(二)相关主体的权益欠缺法律保障

我国政府既没有将私募基金纳入注册基金加以监管,也没有对其活动范围做出有效限制,在这种放任的状态下,相关主体权益容易受到侵害是显而易见的。

(三)与非法集资界限不明

目前我国除了信托公司设立的集合资金信托计划外,还没有为私募基金建立起统一的合格投资者制度,私募基金领域一般具有较高的利润,如果我国的法律不加以规制,导致其转化为非法集资罪,必然会影响到国内投资者的信心。

三、建构私募基金立法体系,实施有效监控

我们应该有我国要尽快出台对私募基金管理的法律体系,维护其正常的市场秩序,加强市场监管,完善市场规则。

(一)明确私募基金的性质、法律地位、运作方式

2007年6月1日,新修订的《合伙企业法》正式生效,为私募基金的发展奠定了非常好的法律基础,但具体实施,还需要国务院制订具体的管理办法。对我国“私募基金”正确的法律定位是对其进行法律规制的前提和基础,在对私募基金进行法律定位时,只能根据其在实践中的运作方式来做判断。

(二)明确基金管理人的资质和要求

这十多年来,私募基金中也汇集着各色各样的人物,外界并不清楚其持仓状况、业绩状况,鱼龙混杂。故私募基金的管理人应具备如下要求:(1)具有较强的资金实力和抗风险能力,要实行市场准入和资格认证基金管理人的资本金认定。(2)有符合基金管理的专门人才。同时还要具备一定的专业技术。(3)有符合要求的经营场所,包括具有证券市场投资的其他必备条件。(4)要有良好的经营业绩,近三年盈利,平均盈利率5%以上。(5)具有良好的信誉和职业道德,至少近三年没有违规经营活动,没有受到过处罚。(6)需履行一定的批准手续,或者是建立资格认定制度。

(三)实行私募基金备案制

证券监督管理委员会和中国人民银行在行使行政管理权时,存在管理权的交叉或真空地带,为防止出现多个行政管理部门都管,结果都不管的情况,建议应该明确由一家机构作为行政监管机构。从我国私募基金的投资方向看,私募基金的行政监管机构为各级证券监督管理委员会更为妥当。私募基金应该向证券监管部门报备,监管部门应当要求私募基金定期地不间断地向投资者公开其资产、负债规模和结构,增强其经营透明度,并且,定期就其投资情况、资产组合和资产状况向监管部门备案。

(四)向投资者定期报告

严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私墓基金风险的重要手段,在设立私墓基金时,应向投资者充分揭示其存在的风险,之后,应该定期向投资者报告基金投资情况及资产状况,定期将这些信息向利益人报告。