代理与行纪比较分析

赖姝婷

摘要我们生活在一个代理无处不在的社会,证券、保险等各行各业孕育出林林总总的代理人。随着经济的发展,代理也发展出许多衍生形式,如行纪、居间、经纪,这三个概念都是与代理紧密相连。本文拟对代理及行纪这两个概念进行大胆假设、小心求证的比较研究,以便能更加准确地认清它们的性质特征及相互关系。

关键词代理行纪隐名代理

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)06-390-01

一、代理的含义

代理的概念由于两大法系的理论差异而产生了不同的表述。大陆法系从行为的角度对其进行定义。如胡长清在《中国民法总论》中对代理定义如下:“代理者,代理人于代理权限内,以本人的名义,向第三人为意思表示,或由第三人受意思表示,而直接对于本人发生效力的行为。”

而普通法上对代理定义的则是从关系角度,如英国学者弗来得曼(Fridman)对代理的定义是:“代理是存在于两者之间的一种合意关系,其中一个人(代理人)在法律上被认为能代表另一个人(委托人),通过订立契约或处置财产影响委托人与第三人的法律地位。”

普通法之于代理,更强调因代理行为在本人、代理人和第三人之间所产生的权利义务关系;大陆法之于代理,则更注重代理要件的构成,代理行为如何发生及如何实现是代理构成的关键所在。

二、行纪的产生与代理制度的内在联系

行纪的产生是商业活动的产物。我国古代民事活动中的“牙行”制度就体现了现代行纪制度的意义。“牙行”是指接受客商之委托代为销售或者寄售货物而收取“牙费”的行纪人。牙行以自己名义为委托人办理委托事务,而与第三人发生权利义务关系,并直接对第三人承担责任,这就要求和强调牙行要有独立承担责任的能力。

而在欧洲,最初的行纪商行为主要是货物行纪上行为,仅仅是以货物作为行纪交易的标的。直到15、16世纪,随着国际商业贸易的发展,行纪商才顺应经济时代的要求,得以产生。到19世纪中期,行纪商行为的概念、原则、法律性质等一次较为完整地规定在《德国商法典》中,自此,大陆法系上的行纪制度得以确立。

行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。行纪制度源于古罗马时代,因为当时商人委派代理人前往国外经营商业时,代理人往往滥用其信用,使商人常处于遭受损害的危险状态中。而行纪制度较之代理具有无可代替的优势,行纪人须以自己的名义为委托人利益与第三人订立合同,其要对第三人负责,并能审时度势充分行使权利,同时委托人也可利用行纪人的资产、信用及有关业务知识为自己服务,所以就有了蓬勃的发展。

由以上我们可以看出,行纪的产生与商业活动中的代理具有几乎一致的经济背景,而且它们作为经济制度之功能也并无本质的区别,因此,与其说行纪商行为是商业贸易的一种方式或策略,倒不如说是为了抑制代理制度弊端应运而生的产物,直接代理理论的局限因行纪制度的出现而有所克服。

三、隐名代理与行纪

本文主要阐述隐名代理与行纪的关系。隐名代理是普通法上代理理论的特色,是代理形式之一。隐名显名是相对而言。所谓隐名代理是指代理人在享有代理权的前提下,既不表明自己的代理人身份,而以自己名义与第三人进行民事法律行为,其行为后果仍由本人承担。

而行纪,在大陆法系也被称为间接代理,是指以自己的名义而为委托人利益计算与第三人进行民事法律行为,但行为后果并不直接由委托人承担。

比较行纪和代理两种法律关系及法律后果可以发现,大陆法上的行纪制度和普通法上的隐名代理原则实际上是法律对同一类型的经济活动做出了不同的制度安排。对于以自己名义与第三人行为所构成的三方权利义务关系,行纪制度必须通过两个独立的合同结构加债权转让协议去进行调整;而隐名代理只需通过本人介入权或第三人选择权的参与就可以实现相同效果的调整。

我们可以通过以下实例将隐名代理和行纪比较分析。

公民甲(本人或委托人)委托某艺术交易所乙(代理人或行纪人)为自己购买一幅油画,并交付乙购买油画的价金,随后,乙以自己的名义与画家丙签订了购买油画的合同。根据行纪制度:(1)油画所有权由乙享有。如乙破产,则甲不能以油画之所有权人为由主张权利,因为甲与丙不是直接的买卖关系人。(2)乙负有向甲“转让油画所有权”或“转移自己对丙之请求权”的义务。(3)丙将油画交付给乙之前,相对其他债权人,甲对油画具有债权优先。

在上述实例中,对此三方的交易活动,隐名代理制度进行了如下的权利义务归属设计:(1)根据甲乙之间的委托协议,乙享有甲委托购买油画的代理权,如果乙在购买油画后、将油画转移于甲前破产,则油画仍归甲所有,因为甲是油画真正的买主,且油画独立于乙之财产之外。若乙在购买油画前破产,则甲可以直接与丙形成油画买卖关系。(2)为避免乙破产或违约风险,甲可以行使介入权,直接向丙要求交付油画。(3)如果丙知道乙想要购买的油画实为甲所想买,则丙可以行使选择权,直接向甲要求给付油画的价金。

通过上述实例分析,可以得出,同样是对于解决油画所有权的归属,根据隐名代理原则,甲、乙、丙三方的法律关系比行纪关系要简单得多。据此,笔者认为,行纪关系可以由隐名代理原则予以调整。实际上,隐名代理原则不仅完全可以履行行纪制度的功能,而且在立法和司法中都具有优于行纪制度的特点。

四、结语

代理是我国民法中一项重要的法律制度,《民法通则》、《合同法》都对代理制度作出了相关规定,但仍然存在缺陷和不足。在我国代理立法应该如何完善的论述中,其中最重要的内容是关于如何引进隐名代理,隐名代理的引进是否会破坏大陆法上民事法律行为制度的完整,以及隐名代理的引进对行纪制度的法律机构的影响,这些问题都有待司法和实践的逐渐论证。“路漫漫其修远兮”,在完善代理制度立法的道路上,还要走很远,但是我们坚信,这条道路一定会走得越来越坚定。