山寨文化的法律思考

樊 蓉

摘要“山寨”一词已经越来越多的出现在我们的生活之中,随之衍生的“山寨文化”更引发了许多法律问题,尤为突出的是今年全国政协委员倪萍建议立法封杀“山寨现象”。为此,本文对“山寨文化”进行了法律的思辨。

关键词山寨 山寨文化 侵权

中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)05-226-02

“从2003年开始出现山寨手机到各种山寨产品,‘山寨一词已经从经济行为逐渐演变为一种社会文化现象”——《新闻联播》的评语简单而到位。如其所言,2003年前后,“山寨产品”在南方城市“崭露头角”,但当时还没被统称为“山寨机”,在大众眼里,它们不过是仿制抑或是盗版产品。直到今年6、7月份,随着各网站建立“山寨手机”专题页面,“山寨”一词才得以迅速蔓延开来并显无孔不入之势。如今“山寨相机”、“山寨服装”、“山寨电影”、“山寨网站”、“山寨明星”甚至“山寨春晚”等诸多带有模仿搞笑性质的“山寨现象”层出不穷,俨然而成一种“山寨文化”。

今年,全国政协委员倪萍建议立法封杀“山寨现象”,制止盗版、造假等山寨行为,可谓一石激起千层浪。如何看待“山寨制造”,国人意见严重分歧。有人视之为中国制造的榜样,应弘扬其草根精神;有人视之为毒药猛兽,必欲斩草除根而后快,孰是孰非,众说纷纭。著名通信产业研究者项立刚表示,“山寨制造”是全世界一个特殊的现象,是与我国经济还不够发达,经济发展还不平衡相连的。

一、山寨文化的表现

“山寨”一词源于广东,也繁盛在广东。“山寨制造”是民间IT力量发起的产业现象,以极低的成本模仿主流品牌产品的外观或功能,并加以创新,最终在外观、功能、价格等方面全面超越品牌产品的现象。它的衍生物,将打破手机的束缚,扩展到数码相机、鼠标、键盘等方面,其副产品同样可以在相关行业引发结构性震荡。“山寨”一词已不单单代表一种产品,而是一种文化。“山寨”文化指的是以极低的成本模仿主流品牌产品的外观或功能,并加以创新,最终在外观、功能、价格等方面全面超越这个产品的一种现象。“山寨制造”在抄袭与超越的羊肠小道上一路狂奔,尤其是挣脱了牌照的束缚,握紧了低成本高回报的福祉后,它摧枯拉朽的震撼力与病毒营销的感染力,彻底颠覆了传统的行业潜规则,建立了以山寨文化为基础的价值序列。山寨文化深深打上了草根创新、群众智慧的烙印,是当之无愧的“中国式山寨”。

首先,所谓的山寨机,就是对杂牌手机的戏称。这些手机多为没有自己的技术,完全靠散件组装产品的手工作坊似的小工厂制作。而且外形上通常与知名品牌手机相似,甚至连标志也极其相似,比如有的手机印着NOKIR、SAMSING这样的标志,几乎达到以假乱真的地步。“山寨手机”的四大特点:“外观极其新颖,功能极其丰富,价格极其低廉,质量极其不可靠”。

其次,“山寨明星”现在是广告界的新宠。他们一般由模仿秀节目产生,长相与某明星相似,加上刻意的发型服饰姿态,与明星本人几乎难分伯仲。明星代言某产品可能需要数百万代言费,而他们只需要几万元。因此,他们的照片大量出现在手机、MP3、衣服、鞋盒上。有一个酷似周杰伦的人是某电子产品的代言人。在产品包装盒上,印着他的大幅照片,乍一看跟周杰伦很像,以至于有周杰伦的粉丝都差点认错:“还以为周董代言的东西呢,差点就买了。”

最后,近两年来,国人对美剧追看成风,其中较受欢迎的《丑女贝蒂》最终也被“山寨化”——湖南卫视自制的《丑女无敌》竟然在收视率上一路狂飙。日前,湖南卫视总编室表示要将山寨剧进行到底,不仅要继续拍《丑女无敌》第二、三季,还要拍山寨版的《流星花园》,广大受众在大呼《丑女无敌》相当雷人的同时,竟然也对山寨版的杉菜、F4翘首企盼。

二、山寨文化所涉及的相关法律问题

(一)山寨手机的法律问题

一些法学专家提出,“山寨机”其得以生存的底线是不触犯知识产权。以近日流行的“山寨机”、“中国橘子”为例,它在外观上100%的模仿美国苹果公司推出的手机产品“IPHONE”,在未经许可的情况下,“中国橘子”有可能构成对外观设计专利的侵犯。而国内出现的另外一些以“SAWSUNG”、“NCKIA”为品牌的手机,与国际知名品牌“SAMSUNG”、“NOKIA”有着颇为近似的商标,则构成了侵犯商标权。

为了控制“山寨机” 的泛滥,工信部于2008年12月28日宣布,将通过加强IMEI(手机标志)的管理来加以整顿“山寨机”市场。IMEI是手机身份唯一标志,每个手机对应一个IMEI。IMEI由经GSMA(全球移动通讯协会)授权的BABT(英国通讯认证管理委员会)和PTCRB(北美PCS型号认证管理委员会)向手机生产企业核发。但有关人士指出,加强IMEI管理,并非一朝一夕能够完成的!

笔者认为,“山寨机”其实是一个原始积累的过程,像中国改革开放30年来,其他很多行业一样,假以时日,未来的“山寨机”群体,部分肯定可以脱颖而出,改恶从良,变成正规军,但是“山寨机”肯定不会消失。“山寨机”其实给了正规品牌很多启发:他们敢想敢做,很多创意是正规品牌军想不到,或者想到了却做不到,但“山寨机”做到了,而且做得很好。在销售渠道上,“山寨机”给正规品牌机的启发更大。例如电视购物等,完全与原来的传统渠道不一样。

(二)山寨明星的法律问题

电视综艺节目曾流行过一阵子模仿“明星脸”,但后来类似的节目越搞越恶俗,就基本没什么观众了。没想到,那些沉沦民间的“明星脸”在另一块阵地上找到了用武之地。媒体将他们称为“山寨明星代言人”,因为这些“ 星”和眼下正火爆的“山寨机” 有着相似之处:高仿真、低价格。对于那些急于拓展市场又囊中羞涩的企业而言,选个“山寨明星”当代言人,蛮符合“多、快、好、省”的商业广告投入原则。坦白说,笔者在欣赏“山寨明星”的广告时,只顾注意“明星”的演技了,对广告内容没留下什么印象。也就是说,“山寨明星广告” 的娱乐价值可能大于它的传播价值。也许基于这种考虑,广告主在选择“山寨明星”的同时,也学习了“脑白金”式的广告轰炸法则。在网络时代,“恶俗”翻倍还是能吸引到一些眼球的。也许跟“山寨机”迟早要从市场上消失一样,“山寨明星”也只能是昙花一现。毕竟,重视品牌塑造、有远见的企业,不会采取这种非常规的、短视的手段来进行推销,而理性、成熟的消费者,也不会轻信“山寨明星”的话。“山寨明星代言人”不过是市场竞争中的一个怪胎,我们不妨一笑置之。

三、对山寨文化的法律建议

笔者认为其实山寨与盗版大有区别,并非所有的山寨产品都是盗版,盗版侵犯了别人的知识产权,而山寨则未必。对于盗版,很简单,举起法律的武器,见一个查一个,但对于山寨,你首先要证明它侵权,否则你就没有制裁的权力。山寨明星是同样道理,明星可起诉模仿者侵权,把判决的权力交给法律,而不能袖子一挽亲自去当法官。目前正在起草的《中华人民共和国侵权法草案》应该对山寨产品予以高度的重视。

倪萍说,“山寨”这个风刮得太猖獗了,网上到处都是,遍地泛滥,尤其很多未成年人都能上网,他们不知道哪个是真的哪个是假的。“山寨文化”假的多、复制的多、盗版的多。最可怕的是所谓的“山寨”都打着民间文化与草根的旗号,但干的完全不是一样的事情,很多都是盗版、造假。

山寨文化具有普世性。我们知道,山寨最根本特征就是模仿,而人类能力的最初来源就是模仿,任何创新都是从模仿开始的。模仿造就了一个富于生命力的世界,没有了模仿,世界就会停止不前。不说“四大发明”在全世界的模仿,单是药品、食品的模仿、文化艺术的模仿、生活用品的模仿比比皆是,有“可口可乐”,才有“非常可乐”,有好莱坞,才有宝莱坞。在这一点上谁也不能例外,很不幸,就连倪萍主持过的“综艺大观”也是西方综艺节目的山寨版,没有主持过的“开心辞典”、“实话实说”、“开心52”,哪一个不是?“星光大道”更是彻头彻尾的山寨版。提案的论据比较失当,网络混乱不该归罪于山寨。网络混乱是网络自身不可克服的弱点决定的,也取决于网民素质、网络管理等多个方面,而不是山寨本身的问题,事实上是山寨现象对网络的繁荣起到了积极的推动作用,对全社会从单一的、强势的、精英的思维和话语模式中解放出来,逐步建立多维的、草根的、平民的思维和话语社会功不可没。就象电视剧一样,不能因为电视剧播了戏说的东西,“未成年人不知道哪个是真的哪个是假的”,就取消电视剧这种艺术形式吧。至于说盗版、造假,山寨不是它们的名字,也不是它们的绰号,它们不属于一个范畴。而是倪萍大而化之,概而括之,把它们收编到了山寨这支革命队伍里。

“山寨手机”常常会涉及侵犯知识产权的问题。在“山寨手机”上常见类似大品牌手机的商标,如果造成人们的误解,根据《商标法实施条例》第五十条的规定,在同一种或者类似商品上,将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众,属于侵犯注册商标专用权的行为。对于某些外形类似大品牌手机的“山寨手机”,根据《反不正当竞争法》第五条第二款,“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品”的,属于不正当竞争行为。如果未经许可使用了他人的专利,就构成对他人专利权的侵害。

对于山寨机的规范需要多单位合作,作为执法依据的法律制度有待细化和更新。防止该机侵犯到知名手机的知识产权,同时对于注册商标应该严格把关。面对已成规模的山寨机市场,我们应该加以引导规范,使其合法合理的发展,鼓励山寨机创立自己的品牌,继续走创新之路,并坚持自主开发,合理吸收优秀技术等。这不仅能规范好山寨机,而且对我国手机市场的良性发展也有很大的促进。

山寨手机等使用模仿性设计或近似商标的行为肯定构成侵权。但是,我们现在说的这个构成侵权的答案,是从作为法律部门层面的知识产权法角度审视山寨问题所得出的结论。如果从法理角度分析,还要考虑法律是否应当将山寨行为规定为构成侵权,如果认为应当规定为构成侵权,还要考虑法律是不是给社会弱者的合理需求预留了别的制度空间?谈到这里,就需要其他学科共同参与讨论和解决问题。而不能仅在法学的话语体系里面分析这一社会现象。

“山寨明星”的这种代言行为是否会对明星的权益造成损害?中国人民大学法学院刘俊海教授认为,如果厂家没有使用明星的姓名、肖像,就不能认为侵犯了明星的姓名权、肖像权。刘俊海教授认为,要尊重“山寨明星”个人的权利,只要不违反强制性的法律规定、不违反公序良俗、不损害公共利益、不损害他人利益,我们应该尊重“山寨明星”个人的表达自由。2008年,文化领域的山寨产品层出不穷,预示着我们进入了一个全民狂欢的时代。一些网友认为,山寨给大众提供了展现自我、表达创意的平台,山寨是在用娱乐的精神讽刺社会上一些丑态,用娱乐的精神解读我们的生活。虽然有句话叫“娱乐无极限”,但是目前很多山寨产品只是在复制主流文化产品的基础上,稍加创新,就进入了商业演出的行列,以获取利润。

在鼓励“山寨文化”的创新性与批判性的同时,不违法、不侵权是“山寨文化”应有的法律底线。“山寨”现象涉及最多的就是复制、模仿,以及由此引起的名誉权、知识产权保护的法律问题。我们国家保护知识产权的主要目的不仅是对知识创造者的一种认可和尊重,更是为了保护创造者的积极性。为此,立法者对于山寨产品大行其道,应当设置完善的法律。

知识产权保护的一个重要理念就是保护原创,鼓励创造。人类的创造力是一种多么宝贵的东西,它可以让世界焕然一新,它的喷薄而出是最美的一刻。而“山寨文化”里创新的成分少而又少,往往止步于表层浮浅的改动,止步于促狭与恶搞。正如齐白石曾经告诫弟子:“学我者生,似我者死”。“山寨文化”也该以此为戒。

参考文献:

[1]看山寨机的“野蛮”创新.招商周刊.2008(13).

[2]赖俊.对“山寨机”的法律思考.新西部.2008(18).

[3]王君丽.山寨机的“草莽”生存道.商务周刊.2008(9).

[4]王娈.山寨机,游走在法律边缘.法制与新闻.2008(8).

[5]刘云生,宋宗宇.民法学.重庆大学出版社.2003.