论律师的调查取证权

王　松

【摘要】律师参与诉讼的调查取证权,其弱化程度致使从业律师于尴尬境地,与参与诉讼当事人的查证能力相差无几。律师调查取证权在立法上的缺陷已经使得律师执业的困窘,而司法实践中来自地方、部门的潜规则更是制约和干扰让律师无所适从。要发挥律师在社会生活中的举足轻重的作用,必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权,并确立律师为唯一的合法正据调查主体。

【关键词】律师;调查取证

律师是一国法治的重要推动者和承担着,也是社会纠纷解决与良好秩序形成的贡献者。就当前而言,制约律师发展的一个突出的瓶颈就是律师的调查取证权难以得到有效的保障,

一、现行法律对律师调查取证权的规定及其缺陷

目前, 律师取证难在工作实践中是不争的事实,律师调查取证难除了传统观念及自身能力不足等因素以外,立法方面存在重大缺陷,更是严重影响着律师的调查取证。根据我国《律师法》和其他诉讼法律的有关规定,律师参与诉讼的调查取证权,其弱化程度致使从业律师于尴尬境地,与参与诉讼当事人的查证能力相差无几。甚至某些条款对辩护律师的调查取证行为进行了限制或禁止。具体表现为:

1.赋予律师的调查取证权不充分。《律师法》第31条规定:“律师承办法律事务,经有关单位或个人同意,可以向他们调查情况。”《刑事诉讼法》第37条也作了相似的规定。这些规定意味着,证人、有关单位和个人不同意, 律师就无法调查与案件或法律事务相关的证据和情况, 律师不具有完备的充分的调查取证权。根据我国的传统观念和文化,屈死不打官司,多一事不如少一事,涉及到案件和法律事务,都唯恐避之不及,谁愿意卷入诉讼纠纷漩涡之中。这种规定使律师调查取证处于极为艰难的境地,等同于一般代理人,限制了律师发挥应有的作用。

2.律师部分调查取证权依附于与其相对的控方不合理。《刑事诉讼法》第37条规定辩护律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据” ,“经人民检察院或者人民法院许可, 收集与案件有关的材料”。实际这是将律师应有的调查取证权变为“申请权” ,转化为“经”控方同意才能收集的附条件调查取证权,使辩方依附于控方。《律师法》和有关法律规定,律师执业活动中,提供虚假证据、隐瞒事实,要吊销律师执业证书,构成犯罪的, 依法追究刑事责任。法律规定对律师在执业中进行违法犯罪行为给予惩处是应该的、必要的。但是,必须科学严谨,范围必须严格限定。

二、律师调查取证权的司法限制

律师调查取证权在立法上的缺陷已经使得律师执业的困窘,而司法实践中来自地方、部门的潜规则更是制约和干扰让律师无所适从。实践中司法对律师调查取证权的限制主要表现在:

1.知情人动用“不同意权”将律师调查取证拒之门外。由于《刑事诉讼法》、《律师法》对律师调查取证权的限制性规定,司法实践中出现了知道案情的人动不动就以不同意做证就将律师拒之门外,使得律师的调查取证工作处于无可奈何的境地。如果这种情况的不到及时有效的改变,律师的职责就无法得到有效地实现,最终必将使当事人的利益得不到依法保护,并损害国家法律的正确实施。

2.调查取证过程中证人得不到应有的保护。我国刑事诉讼法和刑法对于证人的保护规定过于空泛、概括,缺乏具体的操作内容且保护范围过于狭窄。如我国《刑事诉讼法》第49条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。”“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,依法给予治安管理处罚。”但立法和司法没有做出任何具体的规定以实际操作。如对证人怎么保护、保护的期限及程度等,都处于法律上的空白。证人得不到应有的保护,而使其极有可能遭受对方当事人的打击报复或被侦查机关以作伪证来追究证人的刑事责任。

3.证据采信难。在司法实践中,法庭对律师经历千辛万苦所取得的证据重视不够,真正把律师调查取证所获得证据作为定案依据的情况很少。

4.取证风险大。在司法实践中,司法机关对于律师取得的证据总是要进一步核实,而由于诉讼角色的对立,律师与控诉方对证据材料的收集利用的侧重点不同,很容易形成观点上的差异。导致有时辩护律师被怀疑为被告开脱,因而被追究司法责任甚至是刑事责任。

三、关于保护律师调查取证权的建议

律师调查取证权的充分保障,有待于我国现行法制的进一步完善。目前,为保障律师的调查取证权,笔者认为应当采取如下措施:

1.应尽快修改《律师法》及相关的诉讼法,明确规定律师有充分的调查取证权,对律师的调查取证权不仅应当给予确认,更应当规定具体的实施措施和救济途径。

2.赋予律师为调查取证的唯一合法主体。要发挥律师在社会生活中的举足轻重的作用,必须赋予律师比一般人更为广泛的调查取证权,并确立律师为唯一的合法正据调查主体。这样不仅能够更大限度的保护当事人的合法权益,也有益于我国法制建设进程的加快。

3.完善律师调查取证的程序和步骤。具体包括:(1)律师调查取证是否需要特别的批准程序:(2)应当提供哪些文件和材料;(3)被调查人是否有义务提供调查查询的结果,并加盖印章,负责人签字,完善证据的证明效力;(4)被调查人是否需要费用,或者说收取费用的标准是什么。

总之,律师调查取证难极大的影响了律师业务的正常开展和司法的公平公正,其严重程度必须予以正视。任何权力的争取都需要付出巨大的努力,历经艰辛的历程。律师的调查取证权的晚辈也必将如此,只要我们客观深入地分析研究,更新观念,用于制度创新和机制创新,律师的调查取证权必会得到应有的重视和保护,律师业也必将迎来其发展的春天。