集体土地流转中的若干法律问题

刘小冰　汝东军

摘要：集体土地流转应注意以下法律问题：一是解决政策与法律的基本矛盾。二是必须完善土地流转的法律程序。三是必须提高土地流转的法律意识。在土地流转中，树立风险法律意识、合同法律意识、企业法律意识、债权法律意识等。四是必须建立失地农民的社会保障。

关键词：集体土地；流转；法律程序

中图分类号：D912，3文献标识码：A文章编号：1004—1605(2009)08／09—0113—05

土地流转现象在我国农村非常多，而且流转的速度规模有加快和扩大之势，这对提高农村经济的集约化，加快农村经济发展无疑是一种利好。但是，其中的一些法律问题亟待引起我们的重视。这些问题主要有：解决政策与法律的基本矛盾；完善土地流转的法律程序；提高土地流转的法律意识；建立失地农民的社会保障。

一、解决政策与法律的基本矛盾

在政策层面上，土地流转是得到支持的。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》虽未提及“土地流转”，但明确规定：“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。”众所周知，现行建设用地市场呈现二元状态，国有建设用地市场和集体建设用地市场是相分离的，国有建设用地是允许自由流转的，集体建设用地流转则受到限制。要建立一个统一的建设用地市场，要么将国有建设用地市场改变为集体建设用地市场而统一，要么将集体建设用地市场改变为国有建设用地市场而统一。前者显然不可行，后者便成为统一建设用地市场的唯一途径。可见，建立一个城乡统一的建设用地市场意味着集体建设用地需要像国有建设用地一样自由流转。

但在法律层面上，土地流转受到限制。土地流转的最大障碍来源于《土地管理法》，该法规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”“前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”(第43条)“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”(第63条)可见，在法律层面上，单位和个人进行建设需要使用土地的，必须申请使用国有土地，不得使用集体建设用地。单位和个人进行建设需要使用集体土地的，必须经过国家征收这一程序。而土地流转正是要破除这种限制，使得集体建设用地的使用权在农民集体和建设单位等相关主体之间进行流转。

政策与法律的上述矛盾导致土地流转处于尴尬境地。实践中，土地流转或是暗中进行，或是由政府制定规章或规范性文件(如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《安徽省集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》、《南京市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》、《无锡市集体建设用地使用权管理暂行办法》、《海安县集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》等来规范土地流转。但严格来说，这些规章和规范性文件的合法性是值得商榷的。

因此，土地流转需要首先应在国家层面处理好政策与法律的关系。当法律与政策不一致时，“必须权衡政策与法律谁更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志。如果政策比现行法律更能全面、准确、及时地集中和体现人民意志，政策就要突破现行法律的内容和框架，并指导法律随之应进行改变。”土地流转是现阶段人民意志的集中反映。一方面，土地流转有利于中国的城市化进程。中国正处于社会转型期，城市化步伐愈来愈快，大量农村劳动力流向城市以另寻生路，农村土地大量闲置，这就为农村土地流转创造了机会。另一方面，土地流转有利于提高农民的收入。允许集体土地流转，“农民集体就能以土地所有者身份，以平等的市场主体与作为市场主体的土地使用者讨价还价，在市场交易中获得土地使用的市场价格，而不是补偿价格，这样农民就能得到比征用补偿更多的对价利益，用于保障其基本生活和解决再就业的困难”。可以说，土地流转是当下农民最迫切的需求。因此，建议及时修改《土地管理法》第43条和第63条等相关规定，破除现有的法律限制，吸收政策的相关规定，解决政策与法律的基本矛盾。

在此基础上，各地应在以下几个方面做好土地流转的法律保障工作：一是清理与土地流转不一致的地方立法。例如，《江苏省土地管理条例》第23条规定：“因建设需要征用农民集体所有土地、使用国有土地的，实行统一征地、统一供地。”可见，土地流转仍是被否定的，需要修改该条并作出授权性规定，如可将该条修改为：“农村集体建设用地可以流转，具体流转办法由省政府另行规定。”二是因为土地流转的政策变化，应制定相应的地方性法规或地方政府规章。各地应破除土地流转的限制，根据自身的特点和需要制定具体的土地流转管理办法，其立法内容大致为总则(包括目的、流转的前提步骤等)、土地流转程序(包括流转主体、客体、具体程序、收益分配等)、失地农民的社会保障等。只有这样，才能保证各地土地流转的规范化，推进这一工作的顺利进行。三是做好相关政策和法律规定的解释工作，并保证执法与司法工作适应土地流转的变化。

二、必须完善土地流转的法律程序

土地流转程序是土地流转制度的核心问题之一。从某种意义上说，土地流转主要解决的就是一个程序问题，因为完整的土地流转法律制度是建立在完整的土地流转程序基础上的。现在，土地流转程序主要散见于政府规章或政府规范性文件中，各类主体制定的土地流转程序不具有统一性，各有一套做法。这种土地流转程序的分散性不仅仅表现在省与省之间的分散，还表现为省内各地方的分散。各地的土地流转程序又具有残缺性特征，如流转主体不明确，流转客体不清，审批制度设计不合理等。为此，需要完善土地流转的法律程序，着重解决以下问题：

第一，应该以农民专业合作社作为土地流转主体。土地流转主体在实践中呈现出多元化特点，既有乡(镇)、村、组集体经济组织等集体土地所有者，也有乡、镇政府和村委会，更有乡(镇)、村和农民个人等集体土地使用者。这一问题产生的根源在于现行法律规定不清。《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”可见，农村土地归集体所有，但这个“集体”是指什么?宪法本身没有具体规定。《土地管理法》第10条规定：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有

的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理；已经属于乡(镇)农民集体所有的，由乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。”从这一规定中我们可得出以下结论：一是村农民集体对集体土地享有所有权，该村集体经济组织或村委会对该集体土地享有管理、经营权；二是村内集体经济组织的农民集体对集体土地享有所有权，该村内集体经济组织或村民小组对该集体土地享有管理、经营权；三是乡(镇)农民集体对集体土地享有所有权，乡(镇)农村集体经济组织对该集体土地享有管理、经营权。据此，集体土地的所有者为村农民集体或者为村内集体经济组织农民集体或者为乡(镇)农民集体，集体经济组织和村委会等行使的是经营、管理权，它们绝不是产权所有者。在此种情况下，无论是让农民集体还是村委会或集体经济组织作为土地流转主体都存在法律上的困惑。首先，“集体经济组织”概念含糊不清，到底何谓集体经济组织在法律上没有明确规定；其次，“农民集体”更是一个虚拟的概念，它不是一个实体，根本不具有操作性；最后，“村委会”虽然是一个实体，但作为农村的自治组织，它无权自主处置集体土地。

我们在南京市六合区新光社区赵坝组(自然村)实地调研中发现，赵坝组成立了具有法人资格的农民专业合作社，由其对外签订土地流转合同。需要指出的是，农民专业合作社的设立是有法律支撑的，《农民专业合作社法》已经对其作出了详细的规定。因此，将农民专业合作社作为土地流转的主体具有两大优势：一是该主体破除了农民集体的“虚位”性，成为一个法律实体；二是该实体是农民自下而上创立的，是农民自己的组织，不具有行政色彩。在是否流转的决定权上，作为赵坝组议事机构的“农民议会”更是发挥了极大作用。该议事机构协调全组农民就土地流转问题进行表决，使集体土地的所有者归位，农民集体成了真正的集体土地所有者。

第二，应该以商业性的农村集体建设用地作为流转客体。土地流转的客体即土地流转所针对的对象。土地流转的客体是什么?现在各方面的认识不尽一致。例如，有学者指出，“农村集体土地流转包括土地承包经营权流转和集体建设用地使用权流转”。也有学者认为，“土地使用权流转是指集体所有的建设用地使用权在土地使用者之间的转移，不应包括发生在土地使用者与土地所有者之间的土地使用权‘首次流转，更不应该将流转的客体扩大到农用地”。我们认为，这是土地流转广义和狭义上的区别。按土地用途划分，农村集体土地可分为农用地和非农用地。农用地流转即农村土地承包经营权流转，在法律上是允许的，并由《农村土地承包法》调控，而非农用地流转主要即集体建设用地流转，暂时受到《土地管理法》限制。广义上的土地流转应包含着土地承包经营权流转和集体建设用地流转。狭义上的土地流转应仅指集体建设用地流转。在实践中，土地流转争议较大的是集体建设用地是否应该流转以及如何流转等。所以，应当将土地流转的客体限定在农村集体建设用地的流转方面。

根据《土地管理法》的相关规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。由于我们所谈土地流转指狭义上的，即集体建设用地流转，土地流转的客体当然仅限于集体建设用地，问题是集体建设用地是否都适合流转?如果不是，哪些集体建设用地不宜流转?哪些又适宜流转?有学者根据非农建设用地的性质和用途的不同，区分为公益性建设用地和商业性建设用地，并主张客体限于商业性建设用地。我们认为，将客体限于商业性建设用地较为合理。一方面，“公益设施作为公共物品固然既可由集体经济组织也可由私人投资完成，但是因其目的的特定化，为了防止私人权利垄断财产的使用，妨碍公共利益，不允许设置私权，也不允许步人流通领域”。另一方面，土地流转的最大驱动力在于给农民带来经济上的收益，最能给农民带来收益的显然是具有商业性的建设用地，公益设施作为流转客体给农民带来的收益不大，没有流转必要。在此需要指出的是，以商业性建设用地作为流转客体还要具备产权明确这一条件，即需要有产权证明。我们认为，产权代表由农民专业合作社来行使较为适当。如前所述，农民专业合作社具有法人资格，又是土地流转主体，由它来代表农民集体行使产权既合理又方便。

第三，应该以备案制代替审批制。目前，土地流转审批制度设计得不合理，大部分地方政府规章和规范性文件在规定土地流转程序时都倾向于审批制。例如，南京、无锡、海安等地都将土地流转需有关部门批准设置为一道重要程序。我们认为，农村集体建设用地流转的审批制缺乏足够的法律依据，是对农民土地所有权的不尊重，也容易滋生腐败现象。当然，支持审批制的观点可能认为，缺乏审批制会引发土地流转秩序的紊乱。实际上，这一问题完全可以用备案制来解决，流转合同也应采取登记生效主义。集体土地进行流转本身需具备一定的条件，并遵循一定的程序，最后通过备案制这种事后审查方式来对土地流转进行审查。如果发现土地流转不符合相关规定，可以采取事后追惩制来处理。可以说，备案制取代审批制将大大提高土地流转的效率，并真正实现土地流转的市场化。

因此，我们建议，土地流转的法律程序可以统一规定为：首先，由农民集体作为土地所有者决定是否同意进行土地流转，该决议需要村民会议2／3以上村民或者2／3以上村民代表的同意。其次，农民专业合作社作为流转方与被流转方签订书面合同，确定双方权利义务。再次，被流转方将相关文件(包括农民集体同意流转证明、书面合同、集体土地所有权证明等)向所在行政区域内的国土资源局备案，接受单位应出具备案证明。第四，被流转方持备案证明向市、区或县政府办理权属变更登记手续。最后，政府颁发集体土地权利证书。至此，被流转方获得集体土地使用权。

三、必须提高土地流转的法律意识

农民、农村和农业发展需要土地流转，但法律意识的缺乏有可能使土地流转得不到预期效果。当前，应将培养土地流转法律意识和普及土地流转法律知识尽快纳入各地普法计划中，并在土地流转中树立以下法律意识：

第一，风险法律意识。集体土地流转的一个内在驱动力是它有助于提高农民的收入，这一点对农民的刺激最大。农民希望土地流转主要是从经济角度考虑，增加收入，提高生活水平。但是，土地流转暗含着一个风险问题，农民很可能会忽略土地流转的风险。农民对这种风险意识的缺乏主要由于两个原因：一是农民参与市场经济大多是作为小商品的买卖者，而将土地使用权作为“商品”进行流转几乎没有经验，很容易忽视

隐藏的风险；二是在土地流转中，对被流转方是否具有盈利能力缺乏判断能力。例如，在以入股方式进行的土地流转中，农民的收益来源是分红，而被流转方是否具有盈利的能力在土地流转前较难判断。

第二，合同法律意识。毫无疑问，土地流转是一种法律行为。农民在进行土地流转中必将与被流转方签订土地流转协议，这是对双方权利、义务的确立。然而，农民在土地流转中的合同意识是比较缺乏的，这主要体现在两个方面：一是缺乏订立书面合同的意识，口头订约远远多于书面订约；二是对合同法本身的了解不够，很可能掉入“合同陷阱”。这种状况会对今后的维权产生很大的障碍。

第三，企业法律意识。在土地流转中，企业法律意识的重要性主要表现在：从设立到经营、管理、发展乃至撤销、解散，企业自始至终受法律的指引和规范。因此，土地流转后，农民作为股东，必须了解企业的运转、管理等情况，了解并维护自身的合法权益，了解并遵守企业的规章制度，保证企业拥有良好的运作机制，使各种资源配置能够积极创造价值。同时，土地流转的方式较多，其中以“入股”形式对土地进行流转尤其要注重与《公司法》等法律法规的衔接。

第四，债权法律意识。土地流转实践中，双方订立契约后即形成债权债务关系。同时，公司在正常运转中也会产生债权债务关系。因此，我们必须严肃考虑土地流转中的债权实现问题。例如，土地流转出去，受让人亏损或破产了，农民的债权是否能够及时、有效地通过法律途径解决，债权人如何实现其债权?债权意识是和风险意识等紧密联系在一起的一个问题。

四、必须建立失地农民的社会保障

土地是农民最基本的社会保障。土地流转则是一种法律行为，更是一种投资风险行为。因此，土地流转是一把双刃剑，利用得好，将大大促进农民的收入；否则，失地农民很可能成为“流民”。

为了免除土地流转的后顾之忧，必须完善土地流转的配套机制，即完善失地农民的社会保障。社会保障，简言之就是国家依据规定，为保证社会成员基本生活权利而提供的各种救助和补贴。社会保障包括社会保险、社会救助、社会福利和社会优抚，其中社会保险为核心。目前，我国社会保障呈现为城乡二元结构，城镇居民和农村居民在社会保障方面存在巨大差异，这一局面短期内仍难改观。因此，我们建议对失地农民的社会保障可分两步走，即确立短期目标和长期目标。

短期目标是要建立失地农民的基本生存保险，并允许失地农民参加基本养老保险和医疗保险。需要指出的是，失地农民的基本生存保险旨在确保失地农民的生存，不至于因失去土地而发生生存危机。我们建议，将失地农民的基本生存保险纳入《社会保险法(草案)》中。《社会保险法(草案)》第70条规定：“土地已被全部征用且未就业的农村居民可以参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险，其应当缴纳的社会保险费从征地安置补助费中支付，不足部分由当地人民政府从国有土地有偿使用收入中支出。”我们建议将其修改为：“国家建立失地农民的基本生存保险，失地农民可以参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险。”这样，既设立了失地农民的基本生存保险，又扩大了参加城镇居民基本养老保险和基本医疗保险的范围，即由被征地农民扩大至失地农民，使土地流转后的农民也可以参加城镇居民基本养老保险和医疗保险。

长期目标是要逐步统一城乡社保。《社会保险法(草案)》第24条第2款规定：“省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以将城镇居民基本医疗保险和新型农村合作医疗统一标准，合并实施。”这一规定已经体现了城乡统一的大致趋势。