定金非同订金　索还先别违约

赵新政

为买到价格适中、地理位置优越且带有停车位的一套三居室，周先生几乎跑遍了北京城三环以内的大小楼盘。前些日子，他终于相中一套。美中不足的是车位特别紧张。跟开发商谈过数次，才口头答复给他预留一个。为防止日久生变，他很快交了定金。而他欲将此条款写进购房合同中时，却遭到了开发商的拒绝。于是，他和开发商就是否退还定金一事展开一场法理较量。

承诺难入合同买方停止购房

今年2月，周先生从远郊区县调到市区工作。为方便上下班、接送孩子，他和妻子想在三环内购置一套面积较大、带有车位的三居室房屋。找来找去，他还真的找到了一套比较理想的房屋。开发商向他介绍了房子的结构、质量、装修等情况，美中不足的是该楼盘停车位出奇地紧张，有钱也未必能买到。

几经交涉，开发商答应给周先生预留一个车位。周先生觉得就此成交了，很快向开发商交出6万元定金。双方在《认购协议书》中约定：认购人向出卖人缴纳定金。在签订认购书五日内，双方签订《商品房预售合同》。如未在约定期限内与出卖人签订合同，定金不予返还。

缴纳定金后的第三天，周先生即来到开发商处，拟与其签订买房合同。他与开发商量，想将开发商为他预留一个车位的承诺作为一项内容列入合同。开发商不同意，并以格式合同不能乱添内容为由予以拒绝。当天未签成合同。随后，周先生又找开发商多次，但始终不能达到目的。于是，周先生想索回定金到他处另选房屋。

周先生说：“我真心实意到开发商处买房，开发商却不真诚相待。既然不能满足我购房的条件。我就没有在这里买房的必要。”周先生认为双方不能就车位问题达成协议，不能将此条款写入购房合同，至少证明开发商没有履约能力，与其将来发生纠纷，不如一开始就不签订购房合同。因为买卖行为不会再发生了，开发商就应该退还他的购房定金。

开发商认为不应当退还定金，其理由：一是在收受周先生的定金时已在收据中注明“不退”：二是双方已经签订了认购协议书，本协议一经签订就不能退定金；三是双方在约定认购协议中约定，“在五日期限内未签订合同，定金不予返还”，因此，周先生应该忠实履行协议约定。

周先生说：“在约定日期内未签成合同，是双方就合同主要条款协商不一致造成的，怎么能说成是我单方面违约呢?再者，签了认购书就不能退定金是哪里的规定，这岂不是霸王条款吗?”

周先生就定金返还问题与开发商协商无果，随即向法院提起诉讼。庭审中，开发商坚持自己的观点。认为其拥有国家颁发的正式销售许可证，双方有协商一致基础上签订的认购协议，且周先生自愿缴纳的定金是缔约定金，故周先生拒绝签订购房合同是他违约在先，仅此一项即不能要求退还定金。

开发商指出，周先生的过错及违约行为是签订购房合同时，他额外提出认购协议以外的非分要求，欲在标准格式合同文本上添加内容，这是不允许的。因此，周先生要为此次房屋买卖合同不能订立承担责任，不应该返还其定金。

法院审理认为，周先生及开发商的行为均无不当之处，没有违约及过错的地方。根据查明的事实，法院依法判决开发商返还周先生的定金，并承担本案的诉讼费。开发商不服一审判决，提出上诉。二审法院再次审理后驳回上诉，维持原判。

定金非同订金购房并非必交

二审败诉，开发商仍然不服。陈君玉律师说，如果开发商弄清其败诉的理由就会服输了。本案中，开发商是否应该返还购房定金，关键要看周先生是否有违约过错行为，如果有就不能返还。从周先生的购房过程看，他提出的购房条件很明确，一开始即表明自己想拥有一个车位，签订合同时又再次强调，并想将其在合同中进一步明确。这个要求没有不妥当的地方，与故意违约没有联系。开发商拒绝在购房合同中增加内容，不同意将预留车位条款添加进来，也没有不妥当之处。因为，开发商没有为周先生作出该书面承诺的义务，同样不存在过错。

在双方都不存在违约过错行为的情况下，由于开发商的行为妨碍周先生购房目的的实现，因此，他要求开发商返还定金请求符合相关法律规定，应该得到法律的支持。法院的判决依据是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，本解释第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”

陈律师提醒，商品房买卖中设立的“定金”能起到证明合同成立、为合同履行担保、惩罚违约者等作用，而经常使用的“订金”却没有这种作用。“订金”在法律仅视为预付款，合同如履行它可充抵房款，不履行应如数退还。《最高人民法院关于适用(担保法)若干问题的解释》第118条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”因此，购房时买受人规避“定金陷阱”的最好办法是，不与开发商签订认购协议，不交定金。即使迫于无奈，也要尽量使用“订金”等词语。

另外，由于在商品房交易过程中，签订认购协议、缴纳定金不是签订商品房买卖合同的必经前置程序，只要双方协商一致，就可以直接签订合同。所以，买房人购房时要尽可能避免这两种做法。