论行政相对人抵抗权的程序性与制度化＊

唐艳秋 于文豪

(山东政法学院,山东 济南 250014;中国人民大学 法学院,北京 100872)

论行政相对人抵抗权的程序性与制度化＊

唐艳秋 于文豪

(山东政法学院,山东 济南 250014;中国人民大学 法学院,北京 100872)

从性质上说,相对人抵抗权本质上属于程序性权利,它在发起前提上具有法定性,行使手段上具有消极性,作用时间上具有即时性,行使目的上具有阻滞性,效果功能上具有辅助性。作为一种消极的行政参与,相对人抵抗权主要表现为要求说明理由、拒绝、劝阻以及申诉、控告等形式。在相对人抵抗权制度设计上,需要建立和完善行使原则制度、无效行政行为确认制度和抵抗后果制度。

行政相对人;抵抗权;程序性权利;制度设计

作为一种权利类型,抵抗权是一个传统但却开掘不够深入的理论问题。从理论上说,抵抗权是超越实体法领域的政治或谓宪政意义的概念,在宪法意义上,它是公民在一定情形下对法律义务不服从以及抵抗的权利,体现在行政法律制度上,行政相对人抵抗权是与政治权利、宪法权利最具血缘关系的制度,然而它在行政法上的发育并未成熟。行政相对人抵抗权的正当性在于自然权利和法治行政理念,行政行为有限公定力理论和行政行为无效理论为其提供了理论可能。在建设法治行政、构建和谐行政关系的背景下,如何准确定位这一权利的性质,如何合理设计相对人抵抗法律制度,是需要认真思考的重要课题。

一、程序性是相对人抵抗权的本质属性

从性质上说,相对人抵抗权不是实体性权利,也并不兼具实体和程序双重性质,而仅仅是一种程序性权利,程序性是其本质属性。这一判断主要基于以下几点考虑:

第一,考察其作用的时间和空间,相对人抵抗权是在行政决定作出后、行政行为发生过程中发挥作用的。倘若相对人不行使抵抗权,行政程序便得顺利进行,行政目标便能达成,否则程序便被中止,行为受到阻滞,因此相对人抵抗权构成行政程序运行的一个虽不必然但能够随时出现的环节。

第二,相对人抵抗权是一种程序性控权手段,能够平衡行政优先权。为保障行政职权有效行使,在行政法关系上,行政主体通常享有优先获益权,即行政权力优先行使和实现、事先推定有效以及获得社会协助等。为避免行政主体对优先权的滥用,现代行政法除了继续重视规则控制和司法审查手段之外,还特别强调正当法律程序和相对人参与的控权意义,尤其强调控权程序的实时性、具体性。①白贵秀:《行政垄断的本质及其救济——由“中国反垄断法第一案”所引发的思考 》,《政法论丛》2008年第 6期。对于完善控权程序的过程来说,相对人抵抗权的意义是显而易见的。根据有限公定力理论,具有违法和重大明显瑕疵的行政行为虽有合格形式,但缺失实质合法要件,不必先行服从。相对人抵抗权的阻滞作用是形式层面的,即防范行政主体以合格形式掩盖其实质违法性。

第三,界定其为程序性权利有利于实现程序正义。程序性权利是在正当法律程序中发挥作用的,而程序是固定的,具有自洽性和可预见性,能产生作茧自缚效应和反思整合作用。相对人运用程序权能够达成何种目的,行政主体对程序权应如何尊重和保障,都已在程序设计中得到体现。②程荣斌等:《程序正义之维度——基于中国刑事司法语境的分析》,《政法论丛》2009年第 5期。在抵抗程序中,相对人何时抵抗、怎样抵抗,行政主体如何面对,产生何种抵抗后果,这些问题最终都形成了相对固定的样式,它既是对行政权力的规范,也是对相对人权利的规范。

我国学者在表述抵抗权性质时,基本对其程序性表示认同。略有不同的是方世荣教授的观点,他认为抵抗行为应当分为程序的和实体的两种:“如果针对行政主体行政行为在程序上的违法,属于程序抵抗;但如果针对行政主体无法定职权、法定依据,则属于实体抵抗。因为此时的抵抗不是针对程序而言,而是否定行政主体具有这种法定职权或者职权范围。”①方世荣:《论行政相对人行为及其效力》,《法商研究》2000年第 1期。但此处此谓“实体抵抗”是就抵抗的客体和对象而言的,并非承认抵抗权属于实体权,而应理解为“对实体的抵抗”或“抵抗实体上的违法”。当然,抵抗权并非不可以发展为实体性权利,但这必定带来抵抗方式的改变,积极抵抗方式将被频繁援用,温和抵制演变成暴力反抗,彼时的抵抗权将演变成革命权,因而必须强调抵抗权的程序性特征,强调其程序上的不服从、不配合、不履行的方式或状态。

二、相对人抵抗权的程序特征

由程序性所决定,行政相对人抵抗权具有以下特征:

第一,发起前提上具有法定性。抵抗的心理前提是承认和维护行政法治的正当性。在德国共产党禁止案 (KPD)的判决中,德国联邦宪法法院区分了两类抵抗权,一类是对一个已经极为明显的不法政权之抵抗,另一类是对合法政府之违反宪法行为之抵抗。②陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社 2001年版,第 611页。第一类抵抗权是主张不遵守法律的特权,立足于破坏现有法律秩序和建立新的政治实体,显然超出了法律权利的范畴,应属革命权。而相对人行使抵抗权之目的,具体说是抗议不正义的行政权力以免遭侵害,宏观主旨则在于保护现有宪政秩序和行政法治状态,避免激化矛盾,这与革命权本质上是相排斥的,因而承认法律和行政权的正当性是行使抵抗权的心理前提。

抵抗的行为前提是遵循法定的抵抗权规范,这排除了抵抗的随意性。抵抗权必须针对无效行政行为行使,适用类型和判断标准应为法律所确认。如果法律没有确认抵抗适用的情形,相对人只能以自然权利为准据,但此情形可能不被法律保护。若超越法定抵抗范围,将导致“防卫过当”,相对人可能要承担妨害公务责任。目前,各国普遍认可的抵抗权标准是行政行为有明显且重大的瑕疵和违法,包括但不限于具体行政行为无法定依据、明显超越权限、违反主要程序以及造成相对人人身和精神伤害等。

第二,行使手段上具有消极性。相对人抵抗权是被动行使的,基本手段是和平非暴力的拒绝,即对行政主体采取消极不服从的态度,如保持沉默、言词拒绝、不予配合、劝阻、警告、逃脱等。抵抗权是一种不作为权利,而不是作为权利;是一种防御性权利,而不是预防性权利。因此不倡导积极对抗,特别是在强制性行政行为中,毕竟相对人的力量是微小的,而且积极作为容易演变为“暴力抗法”。行使抵抗权是为了防止利益损害的发生,因此在时间序列上,它不包含危险预防;在空间序列上,它与攻击严格区分。换言之,只有行政行为现实地危及相对人合法权益时才有防卫的必要,且相对人“只有招架之功,并无还手之力”。抵抗权的消极性还意味着相对人要遵循法治的精神,保持谨慎、克制、善意、基本尊重的心理姿态。

第三,作用时间上具有即时性。与其程序性本质相关,相对人抵抗权是在认定具体行政行为无效时即刻行使的权利,其效果也是即时产生的。即时性包含以下几层含义:一是救济的即时性,即在无效行政行为过程中、损害后果形成前的救济;二是作用的主动性,相对人仅须自行认定是否符合抵抗条件即可;三是效率性,抵抗的程序简洁,成本微小,效果直接;四是个体性,只有受行政行为直接影响者才得抵抗,且抵抗权不能转让,不能集体行使,游行、示威等行为不是抵抗权的表现。

第四,行使目的上具有阻滞性。相对人行使抵抗权的目的在于避免自身合法利益被损害,通过抵制性行为,相对人得以阻滞侵益行政行为的运作,使行政目标进入未决状态。当行政行为被成功地中止后,相对人的抵抗行为也告停止。阻滞性表明了抵抗权的限度,决定了抵抗手段的消极被动性质。

第五,效果功能上具有辅助性。从目标上看,抵抗权是服务于其他实体性权利的。从效果上看,行使抵抗权是为了造成行政行为效力阻滞的局面,但这只是对侵害发生的及时避免,其权利并未获得安全,许多情况下,相对人还需要公权力机关提供救济,如法院确认具体行政行为无效。抵抗权制度亦需相关制度的协调配合方得落实,特别是无效行政行为确认制度。

三、相对人抵抗权的具体形式

在理论和实践中,相对人抵抗权受到诸多条件的严格限制,体现为一种消极的行政参与,主要表现为以下几种形式:第一,要求说明理由。要求说明理由是抵抗权行使的初始环节,指相对人要求行政主体表明其身份合法、依据合法、程序正当,解释行政命令的正当性和合理性。说明理由是行政程序的组成部分,当行政主体怠于履行说明义务时,相对人的要求能够促使行政主体反思其行为的合法性。第二,拒绝。拒绝是指相对人对行政命令不配合、不服从的意思表示,它是抵抗权消极性的集中体现,也是最常见的抵抗方式。依表意明确性划分,它包括明示拒绝和默示拒绝,前者指直接、明确地向行政主体表达不服从的态度,如当场告知;后者指虽未明确表示不服从,但对行政命令始终回避,客观上使行政行为无法作成。依表意方式划分,它包括言辞拒绝和行为拒绝。言辞拒绝是最为常见的拒绝方式,指相对人以口头或书面方式表明不服从态度。行为拒绝是指相对人不履行法定手续,如拒绝签收送达文书,或不负担行政主体课以的义务,如行政处罚中的逃脱。第三,劝阻。劝阻是指相对人向行政主体指出其行为的违法性,说服其收回命令。与拒绝不同的是,劝阻包含了相对人的评判意见和指摘,带有一定的积极色彩。劝阻基于双方的平和心态和彼此尊重,有助于实现沟通理性。第四,申诉、控告。倘若拒绝和劝阻未能阻止行政命令,相对人还有权提出申诉或控告,包括要求行政复议①卢护锋等:《论行政纠纷的解决——以〈行政复议法实施条例〉第 50条为例》,《政法论丛》2008年第 1期。、向监督机关提出申诉 (如信访)、提出确认无效诉讼等。相对人也可不采取劝阻形式而直接提出申诉或控告。申诉或控告是相对人行使抵抗权的最后形式,也最具拘束力。

在界定了相对人抵抗权的性质和表现形式后,其内涵也就呼之欲出了:行政相对人抵抗权是指行政相对人认为具体行政行为无效,为维护自身合法利益,根据法律规定而拒绝配合和服从行政命令,导致行政行为效力中止的一种程序性权利。

四、我国相对人抵抗权制度的设计与完善

(一)制度化之必要与基本模式

制度化是理论由证立到实践的转化环节,具有主观法则和客观价值秩序的作用。有学者反对法律确认抵抗权,认为它“在实证法体系内没有位置”,因为“法律如果支持抵抗权,便在事实上承认了法治机制的不完整和法律自身的恶性”,故其“存在的空间也许更多是在宪政秩序运作过程中、作为一种自然法权利、同时克制在一定限度的观念权利”。②朱孔武:《论“抵抗权”的三个维度》,《环球法律评论》2007年第 1期。本文对此不能赞同。须知,完美的法律是可欲可求却不可及的,确认抵抗权正是法律自身的纠错机制,恰恰表明了法律的善意和法治机制的相对全面。

承认抵抗权是否构成法律秩序的反动?有人担心抵抗权会遭滥用,导致秩序破坏和行政效率降低。但是,权利滥用不是因为权利太多了,而是太少了,正因为救济资源的短缺,人们只能重复求助于某种权利,秩序如何不混乱?因而,维护秩序和避免权利滥用的高明方式不是不给予权利,而是丰富并物质化权利,即增加权利种类、完善行使机制、落实实现条件。

在当前行政法实践中,相对人抵抗权的基本制度模式是基本法概括赋权和行政法列举赋权。基本法概括赋权的作用是提供规范指引,即承认相对人享有充分的抵抗权。如《德国基本法》第 20条规定:“立法应遵循宪法秩序,行政和司法应遵守正式法律和其他法律规范……,对于企图废除上述秩序的任何人,如没有其他对抗措施时,所有德国人均有抵抗权。”行政法列举赋权的作用是明确适用规则,即通过法条和判例表明相对人有权抵抗的条件。如葡萄牙《行政程序法》(1996年)第 134条规定:“无效行为不产生任何法律效果,不需取决于宣告无效”,“任何利害关系人可随时主张行政行为无效;任何行政机关或法院亦得随时宣告行政行为无效。”英国上议院在 1947年的一个案件中判决,在未取得逮捕令的情况下进行的逮捕,必须告知嫌疑人拘捕的真实理由才合法,否则嫌疑人有权运用适当的(最低限度的)暴力来抵制逮捕。③沈岿:《法治和良知自由:行政行为无效理论及其实践探索》,《中外法学》2001年第 4期。我国《行政处罚法》第 49条、第 56条有关出具罚款收据的规定亦属此类。

在抵抗权制度设计上,有三项制度是目前需要建立和完善的:行使原则制度能够规范相对人的抵抗行为并提供行为指引,无效行政行为确认制度能够在事实上终结行政命令,抵抗后果制度则是必要的辅助。

(二)行使原则制度

1.抵抗权法定原则

出于保证行政目标的实现、维护社会稳定和宪政秩序的目的,相对人抵抗权不可随意行使,必须有法律依据。相对人若超越法定范围,将会导致“防卫过当”,可能要承担妨害公务的责任。实际上,法律认可的抵抗范围构成了判定行政行为无效的主要标准,包括但不限于具体行政行为无法定依据、明显超越权限、违反主要程序以及造成相对人的人身和精神伤害等。

2.被动性原则

相对人抵抗权是一种防卫性权利,不能主动行使,也不可提前行使。行使抵抗权的目的在于防止利益损害的发生,因此在时间序列上,它不包含危险的预防,必须在利益即将被侵害时才得行使;在空间序列上,抵抗权属于抵制性的对抗,它与攻击严格区分。换言之,只有行政行为现实地危及相对人合法权益时才有防卫的必要,并且相对人“只有招架之功,并无还手之力”。抵抗权行使的被动性原则还意味着相对人要遵循法治的精神,保持谨慎、克制、善意、基本尊重的心理姿态。

3.比例原则

比例原则不但是行政主体应奉行的基本原则,相对人行使抵抗权时亦当遵循。比例原则的三层含义——妥当性、必要性和比例性——在抵抗行为中均有体现。首先,抵抗行为应当符合相对人消极拒绝行政权的目的。其次,抵抗是一种次级选择,如果采用复议、诉讼等公力途径能够及时有效救济,抵抗就是不必要的。抵抗手段亦应尽可能和缓,不能过度损害被抵抗者和他人利益,更不能夹带其他利益。再次,抵抗利益与损害后果之间应维持适当比例,这要求相对人进行利益衡量,考虑抵抗成本和损害代价,特别是阻滞行政目标的实现与个体利益的维护之间是否构成均衡比例,是否能够为社会和法律所容忍,判断的标准是“抵抗行为所侵犯到的法益,必须小于受到该抵抗权所保障之法益价值。质言之,抵抗权所追求之法益价值,必须高过、大于抵抗权所损害之法益价值,使得每一个抵抗权之行使,社会不致于因小失大。”①陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社 2001年版,第 620页。此三层含义在于考量目的取向的适合、手段取向的必要、价值取向的正当,考量目的及其获取的效果和手段及其引发的副作用之间是否明显溢出范围,本质上说就是衡量法益,禁止过度。抵抗权立法上应当确认比例原则,建议增加“抵抗行为以合法利益免受损害为限,不得损害社会公共利益”的表述。

(三)无效行政行为确认制度

相对人抵抗权的作用对象是无效行政行为。虽然我国一些法律、法规和规章表述了行政行为“不能成立”、“有权拒绝”、“无效”的语词,但如何确认无效?相对人的认定只是观念表示,只有得到有权机关的确认才能使其事实上消灭。

1.行政确认

当相对人和行政行为作出者之间出现认识差异时,比较妥当的处理方式是由行政主体依申请或依职权作出确认。有权确认主体可以是原行政主体,也可以是具有监督权的上级主体。行政确认是行政系统内部的纠错机制,其优点是成本较低,效率较高,能够比较快捷地维护相对人利益,但行政主体不能作为最终的确认机关。建立无效行政行为复议制度是目前最具操作性的方式。为避免司法资源的紧张,发挥行政内部纠错优势,无效行政行为复议制度可以作为无效行政行为诉讼制度的前置程序。

2.司法确认

司法的终极性决定了应由法院充当无效行政行为的最终审查机关。2000年 3月施行的《最高法院执行〈行政诉讼法〉若干解释》增加了“确认无效”的判决类型,但由于《若干解释》只是增加了确认无效这种判决形式,而没有明确判断的标准和种类,故其适用对象缺乏,且易与撤销判决混用。我国的确认无效诉讼制度除需完善上述方面外,还应当参照德国、日本以及我国台湾地区的行政诉讼法,规定下列特殊程序:确认无效诉讼得随时提起,行政确认程序为起诉前置条件,相对人负举证责任。②宋明志:《论法院调解的强制性——以我国台湾地区民事强制调解程序为比较》,《政法论丛》2008年第 1期。

(四)抵抗后果制度

1.相对人抵抗权与妨害公务

抵抗过当有可能违反《治安管理处罚法》和《刑法》,构成妨害公务。依《刑法》第 277条“妨害公务罪”的规定,该罪系指以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务,或虽未使用暴力、威胁方法,但造成严重后果的行为。按照通行的刑法学教义,妨害公务所针对的职务行为应当是适法的,但轻微瑕疵不影响其适法性。由此反证,对重大违法职务行为的抵抗就不构成妨害公务。但若相对人由于错误判断而进行了抵抗呢?例如不知道对方是依法执行公务的国家工作人员,或者认定对方行为非法。出于倾斜性保护的考虑,在没有造成较严重后果的情况下,不宜认定相对人构成妨害公务,但为避免抵抗权的滥用,应由相对人负担证明主观无恶意的责任。

2.相对人抵抗权与赔偿责任

如果合法的抵抗未获得预期效果,是否表明相对人抵抗权本身受到侵害?如果抵抗权能够被侵害,就意味着行政主体要承担新的赔偿责任。但实际上,抵抗权本身不会被侵害的。首先,抵抗权的行使要件有赖于相对人的主观判断,无须行政主体提供,也不受行政主体拘束。其次,无视相对人的抵抗行为并不构成侵害,因为行政主体不接受拒绝或劝阻仅是一种观念表示,并未对抵抗权本身产生直接的实质性损害。再次,强制执行不构成侵害,因为只要有拒绝的意思表示便意味着抵抗权已得行使,只不过没有获得期待结果而已,因强制执行造成的损害后果与抵抗权并无直接关联。抵抗权是程序性的、即时性的、辅助性的,因此受侵害的并非抵抗权,而是它所服务的实体性权利。这样,行政主体承担的是通常的国家赔偿责任,而无须为此增设新的责任类别。

DF3

A

1003—4145[2010]07—0117—04

2010-03-12

唐艳秋,山东政法学院副教授;于文豪,中国人民大学法学院博士研究生。

(责任编辑:周文升 wszhou66@126.com)