品牌创新与地方知识产权制度关系研究
——以《浙江省著名商标认定和保护条例》为例*

□ 王 坤

品牌创新与地方知识产权制度关系研究
——以《浙江省著名商标认定和保护条例》为例*

□ 王 坤

著名商标制度与驰名商标制度之间有着巨大的差异,著名商标本质上是一种由政府背书的特权商标,尽管其在短期内确实可以促进少数大企业的品牌创新。但从长远来看,既不符合商标之本质,不利于真正地促进品牌创新,也不利于建立公平的竞争秩序。因此,有必要对包括著名商标制度在内的地方知识产权制度进行“去特权化”、“去行政化”的修正。

品牌创新 著名商标 驰名商标 地方知识 产权制度

从上世纪90年代初开始,国际市场在经历了价格竞争、质量竞争和服务竞争等阶段后,进入了一个新的阶段——品牌竞争。是否拥有名牌,拥有多少名牌,特别是国际知名品牌,已成为一个国家、一个地区或一个企业经济实力和国际竞争力的最重要的标志。商标同品牌之间有着密切的关系:商标是品牌中必不可少的组成部分,离开商标根本就不存在任何品牌。为了打造全国乃至国际知名品牌,各省在上个世纪90年代开始纷纷制定了地方性的著名商标制度,以促进本地区企业的品牌创新进程。本文以《浙江省著名商标认定和保护条例》为例,集中分析著名商标制度与驰名商标制度之间的差异,并基于这些差异研究著名商标制度与促进品牌创新之间的辩证关系,最后对著名商标制度未来的走向提出了初步的设想。

一、浙江著名商标制度与驰名商标制度之间的差异

1996年8月14日,国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》),确立了驰名商标制度。我国省一级地方立法机关乃至许多省级以下的地方立法机关纷纷根据本地区的实际情况制定了《著名商标保护条例》。1997年,浙江省制定了《浙江省著名商标认定和保护条例》(以下简称《条例》),确立了浙江省著名商标制度。2003年4月,国家工商行政管理总局颁布了《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》),同时废止了《暂行规定》,对驰名商标制度作了重大修正,最终确立了驰名商标的行政认定与保护制度。2009年4月,最高人民法院发布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),确立驰名商标之司法认定与保护制度。下文围绕上述几个规定对浙江著名商标制度与现行驰名商标制度之间的差异进行分析:

第一,在受保护主体上,著名商标制度保护的往往是省内有影响力的大企业,而驰名商标制度保护的则是使用该商标的相关企业。《条例》第6条第4款规定,申请认定浙江省著名商标的应当为“商标所指商品的产量、销售额、利润、市场占有率等主要经济指标在本省同行业中领先”的企业,而能够满足该项条件的仅仅是省内少数有影响力的大企业。《规定》第3条第5款规定,证明该商标驰名的其他证据材料,包括使用该商标的主要商品近三年的产量、销售量、销售收入、利税、销售区域等有关材料。这就是说,能够获得驰名商标称号的并不仅仅就是少数大企业,不需要主要经济指标处于同行业领先地位。

第二,认定机关不同。根据《条例》第12条的规定,浙江省著名商标评审委员会由省工商行政管理部门会同省计划与经济、科学技术、国有资产、技术监督、商检、物价、对外经济贸易等管理部门和有关行业管理部门、行业协会、消费者协会及有关专家组成。而驰名商标则存在着两种认定主体:其一为国家商标局;其二为法院。

第三,认定方式不同。著名商标认定方式只有一种,即行政认定。《条例》第8条规定:“申请认定浙江省著名商标实行自愿原则。商标所有人认为自己的注册商标符合本条例第六条规定条件的,可以向其所在的市(地)工商行政管理部门提出申请,并提供自申请之日起前三年的有关证明材料。”这就是说,著名商标有可能批量产生,不需要在个案中认定。而驰名商标的认定方式有行政认定和司法认定两种,但这两种方式都只能在个案中产生,不能批量认定。驰名商标的司法认定自不必说,在行政认定方面,《规定》第4条规定:“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议,并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标,并提交证明其商标驰名的有关材料。”

第四,有效期限不同。《条例》第16条规定:“浙江省著名商标有效期为三年,自公告之日起计算。有效期满前三个月或者因特殊原因在有效期满后三个月内,浙江省著名商标所有人可以向省工商行政管理部门申请延续;符合浙江省著名商标认定条件的,省工商行政管理部门应当予以确认延续,每次延续有效期为三年。”而驰名商标则不存在着有效期限。《规定》第12条第1款规定:“当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时,可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。”另外,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条明确规定:“被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生前,曾被人民法院或者国务院工商行政管理部门认定驰名的商标,被告对该商标驰名的事实不持异议的,人民法院应当予以认定。被告提出异议的,原告仍应当对该商标驰名的事实负举证责任。”可见,驰名商标本身并无有效期限,只具有个案性质,对以后的驰名商标之认定仅仅具有参考价值。

第五,保护模式不同。商标保护往往只涉及到私益,因此,一般在个案中产生冲突时才涉及到商标保护问题。立法上也是采用消极保护模式,只是在商标权人提出请求时,才进入商标是否驰名或著名的认定程序。但是《条例》第18条第1款规定,浙江省著名商标公告后,他人以浙江省著名商标相同或者近似的文字作为企业名称或者字号使用,并可能引起公众误认的,工商行政管理部门不予核准登记。显然,《条例》采用的是主动干预模式,行政机关主动承担起保护著名商标的工作。当然,《商标法》第13条规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。”可见,在商标法中,驰名商标制度仍然采用了主动保护模式。

不过,《规定》第12条第1款规定:“当事人要求依据商标法第十三条对其商标予以保护时,可以提供该商标曾被我国有关主管机关作为驰名商标予以保护的记录。”这个规定暗示了驰名商标之认定只具有个案性质,并无有效期限。另外,《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第13条明确规定:“在涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中,人民法院对于商标驰名的认定,仅作为案件事实和判决理由,不写入判决主文;以调解方式审结的,在调解书中对商标驰名的事实不予认定。”因此,在司法程序中,完全采用的是被动保护模式,驰名商标认定仅仅对个案有效。在这种模式中,工商行政机关无法根据法院对驰名商标的认定,干预他人申请商标注册,因而根本就谈不上对驰名商标的主动保护。从长久来看,商标是否驰名本身是个动态的过程,昨天驰名不代表今天就一定驰名,因此消极保护模式应当是驰名商标保护的发展趋势。

第六,有无溯及力不同。《条例》第18条第2款规定:“浙江省著名商标公告前,他人已经以浙江省著名商标相同或者近似的文字作为企业名称或者字号登记的,浙江省著名商标所有人可以在其浙江省著名商标公告之日起两年内请求省工商行政管理部门予以撤销,是否予以撤销,由工商行政管理部门决定。”也就是说,在获得浙江省著名商标资格后,特定著名商标不仅获得了跨类保护的可能性,还可能具有溯及效力,取消他人的商标权。

但驰名商标之认定不具有溯及力。《解释》第11条规定:“被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定,复制、模仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该商标,但被告的注册商标有下列情形之一的,人民法院对原告的请求不予支持: (一)已经超过商标法第四十一条第二款规定的请求撤销期限的;(二)被告提出注册申请时,原告的商标并不驰名的。”由此可见,驰名商标绝无溯及力。

从上文中可以看出著名商标制度和驰名商标制度之间存在着的巨大差异,毫无疑问,著名商标比驰名商标的排他性更强,对商标所有人的保护力度更大。应当说,著名商标制度对于促进少数大企业的品牌创新具有重要意义:一方面,政府通过授予著名商标称号方式直接给相关企业背书,证明其质量、产量、销售额、利润、市场占有率等经济指标的真实性,从而促使人们放心地购买、消费或与其进行交易;另一方面,地方立法机关通过有效期限、主动干预模式等方式确立了对著名商标的特殊保护制度,形成了著名商标的超强的排他性,事实上使得著名商标成为政府通过行政许可方式批量生产的为期三年的特权商标。[1]著名商标所有人既可以凭借著名商标称号进行广告宣传,扩大商品销售,也能够有效地排除他人混淆以至于淡化著名商标的行为,有助于浙江企业打造全国,乃至世界驰名商标。[2]

二、著名商标制度的缺陷

著名商标制度确实可以促进少数大企业的品牌创新活动,这是地方政府和企业着力打造著名商标的根本原因。不过著名商标制度存在着很多缺陷,试分析如下:

第一,著名商标制度不符合驰名商标的本质要求。从商标本身的功能来看,商标是经营者用来销售商品的工具,也是商品销售力的集中体现。“商标的真正功能在于确认一种产品是令人满意的,并因此而促使消费者更多地购买。”[3]商标的实用销售功能是建立在对商标符号构成要素进行分析的基础上。作为一种符号,商标由符形和符号信息两种要素构成。符号信息包括各种品质信息和文化信息。其中,品质信息是关于商品质量、性能、原料、适用对象、功效等方面的信息,主要是满足消费者的物质需要。比如飘柔商标本身就是对洗发液的性能特征的描述,五粮液商标提醒人们这种酒由5种粮食制作而成,护彤牌感冒药暗示使用对象是儿童;而文化信息则是满足消费者精神需要的各种信息,使其在消费过程中获得自尊、归属、怀旧、爱国等各种各样的情感体验。比如,凤凰商标传递着高贵的气息,可乐商标诉说着轻松与快乐,金利来商标意味着财运滚滚而来好运气,劳斯莱斯商标象征着皇家的高贵。商标中的这些品质信息和文化信息构成所谓商誉信息,商标本质上就是商誉信息的载体。商标“象征着商品的信誉、评价和名声”[4](P2)。

在商标符号形式和商标符号信息二者的关系上,商标符号形式是确定的,但是商誉信息却是变动不居的。由于经营者的行为以及社会情势的变动等各种原因,商誉信息存在着强化、淡化、丑化和异化等各种可能性。商标中的商誉信息处于一种持续不断的变化之中,这种变化既可能是缓慢的量变,也可能是突然的剧变。在一夜之间成名,或是转瞬就身败名裂。比如,首批“中国驰名商标”在1991年9月20日产生,包括茅台、青岛、中华、五粮液等。这其中有一些依然驰名,但更多的商标早已“大江东去”了。据统计,目前,全国有驰名商标1300余件,有的不仅不“驰名”,甚至成为“害名”。“三聚氰胺”事件中,全国22家奶制品企业被曝光,一些驰名商标也榜上有名。正因为如此,驰名商标称号不能进行广告宣传,只能应用于权利保障;不能批量生产,只能进行个别认定;不能具有长期效力,只能个案认定;不能主动地干预他人的注册申请,只能被动保护。有的专家认为缺少一个驰名商标之撤销程序。[5]其实,驰名商标本来就应当是个案认定的产物,根本就不需要什么撤销程序。

鉴于我国幅员辽阔,很多企业产生、发展的时间不长。在这么短的时间内要发展为全国驰名商标确实有一定的困难。确有必要以省为单位,首先确立某一商标在全省范围内的驰名地位,给予跨类保护,以防止他人免费搭车,这就是设立著名商标制度的意义之所在。事实上,给予“著名商标”以法律保护并不是我国地方立法的创新,相关国家早已有保护区域知名商标的立法规定。[6]这种著名商标是,而且也只能是地方性的驰名商标,是在一省范围内的驰名商标。因此,著名商标制度不能违背驰名商标之本质,只能是在一省范围内对所有商标都可能给予的一种临时性跨类保护。这样,同驰名商标一样,商标著名与否是一种事实状态,[7]因而只能在个案中产生,不能批量生产,不能长期有效,不能用于广告宣传,不能成为一种政府背书的特权商标。[8]由此可见,现行著名商标制度违背了驰名商标的本质要求。

第二,著名商标制度不利于建立公平的竞争秩序,长久看来,不利于促进品牌创新。“法律是功能性的,”[9](P578)知识产权制度的价值目标在于促进知识创新。知识产权制度的创新功能主要通过以下两种方式得以实现:首先,知识产权制度赋予知识创造者以创新的动力,各种知识产权之授予行为都有助于促进创新;其次,知识产权法对知识产权的各种限制制度,包括法定许可、合理使用、时间限制等等,其重要的目的或功能就在于降低他人创新的成本。因此,赋予知识产权的目的在于提供创新的动力,限制知识产权的目的在于降低他人创新的成本。授权和限权殊途同归,其目的都在于促进创新。

商标制度自然也不例外。一方面,授予商标权的目的在于提供创新的动力,鼓励人们进行品牌创新,通过各种各样的生产经营活动创造出新的商誉信息;另一方面,也需要限制商标权。比如,对于普通商标而言,只是在相同或类似商品上使用相同或近似的商标才侵权。再如,对于驰名商标而言,既需要进行跨类保护,以防止他人搭便车,也需要进行限制,这些限制包括个案有效、被动保护等等。对商标权限制的目的就在于降低他人品牌创新的成本,给予他人以品牌创新的机会。

从这个角度上看,著名商标制度之设计是偏颇的,过度地授予著名商标所有人以各种排他性的权利,使得著名商标成为一种特权商标,这就不可避免地产生几种消极后果:首先,它可能降低了著名商标所有人创新之动力,推动其通过寻租方式获得著名商标称号,倾向于借助行政力的干预,通过种种投机取巧的方式来打造品牌。从长远看,著名商标制度不利于这部分经营者真正打造属于自己的品牌;其次,著名商标一经评定,数年有效。而实际上,在生产经营过程中,有的企业在进步,有的退步,但缺少必要的退出机制,使得同样顶着“著名商标”称号的企业素质参差不齐,反而降低了著名商标的含金量,动摇品牌本身的信誉度;再次,著名商标制度使得少数大企业的经营行为获得政府的背书,获得过多的排他性保障,甚至在投资、信贷等领域,也能享受更多的优惠和支持。在这种情况下,这种制度必然提高其他中小经营者品牌创新的成本,不利于中小企业的公平竞争,仅仅有利于少数大企业,反而不利于整个社会的创新进程;最后,著名商标制度主要靠地方行政机关去推动,这其中既有很多的合理性,甚至是现实必要性,但从长远来看,可能不利于调动市场主体自身的积极性,不利于浙江市场经济的发展和浙江企业品牌的创立,也不符合司法自治原则。对于行政机关而言,对于一些纯属私益保护的部分也主动进行干预,可能产生地方保护主义以及行政权力寻租现象,[10]这是我们应当警惕的地方。

三、结语:著名商标制度未来的走向

1996年8月14日,国家工商行政管理局颁布了《驰名商标认定和管理暂行规定》,确立了批量产生驰名商标制度以及有效期三年等制度。这种制度安排下的驰名商标实质上是一种政府背书的特权商标。1997年4月,浙江省就制定了《浙江省著名商标认定和保护条例》,确立了浙江省著名商标制度。从内容上看,著名商标制度是对《暂行规定》所确立之驰名商标制度的细化,但在溯及力等方面作了更为夸张的规定。2003年6月,《驰名商标认定和管理暂行规定》废止,驰名商标改为个案确认,也不再具有3年有效期,事实上进行了去特权化的修正。2009年4月,最高人民法院发布了《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》,进一步地确立了个案保护原则。在这种背景下,从维护法制统一性的角度上看,著名商标制度也应当随之作出相应的修正。目前来看,著名商标制度存在着三种发展趋势:一是废除。也就是说,鉴于著名商标制度和驰名商标制度之间存在着严重的法律冲突,它们评定标准不同,保护强度不同,保护期限不同,确权机关不同,确权行为性质不同,权利性质也不一样,废除之有利于保证国家法律体系的统一性;二是转化。也就是说,将著名商标制度纳入到行政奖励的范畴,著名商标所有人可以凭此进行广告宣传,打上“著名商标”印记。但是不具有各种排他效力,这种排他效力只有驰名商标才具有,这样地方性著名商标制度和全国性的驰名商标制度就不会产生直接的冲突;三是改良。鉴于中国地域辽阔,一下子就成为驰名商标确有困难。因此,有必要设立地方性的驰名商标,这就是著名商标。这样一来,必须根据驰名商标制度来修正著名商标制度,去行政化、去特权化,不再批量产生,不再主动保护,不再长期有效,确立个案有效制度以及被动保护模式。

值得注意的是,除了著名商标制度以外,自上个世纪90年代以来,包括浙江在内的很多省份都陆续出台了一系列地方知识产权法规,形成了比较完善的地方知识产权制度。这些地方知识产权制度包括著名商标制度、知名商号制度、技术秘密保护制度、专利保护制度等等。总的来看,它们或是拾遗补缺,适时填补了国家相关立法上的空白,缓和立法的滞后性和社会经济生活发展之间的矛盾;或是细致缜密,使得国家相关立法更为具体,更符合地方的实际情况,从而更具有可操作性。但由于时代的局限性,也存在着很多缺陷,主要就是行政干预过多。另外,对知识产权制度与促进创新之间的关系存在着片面的认识,往往赋权过多,限权不足,使得知识产权成为一种特权。因此,如何在地方知识产权制度中进行“去行政化”和“去特权化”,成为日后地方知识产权制度修正的一项重要内容。

[1]怀晓红.法外施恩当休矣——从“著名商标享受驰名商标同等保护”说开去[J].电子知识产权,2005(12).

[2]官家辉.浅析商标之特殊阶层著名商标[J].消费导刊, 2009(9).

[3]Frank Schechter,‘The Relational Basis of Trademark Protection,’40Harv LR813(1970).

[4][日]小野昌延、江口俊夫.商标知识[M].魏启学译,北京:中国财政经济出版社,1981.

[5]http://www.china.com.cn/economic/txt/2009-11/17/content-18903139.htm/2010-5-2.

[6]张律伦.我国著名商标法律保护的困境和出路[J].法治研究,2008(12).

[7]徐聪颖.著名商标的法律保护[J].中华商标,2007(9).

[8]徐聪颖.制度的异化抑或完善——对我国著名商标保护现状的冷思考[J].电子知识产权,2008(2).

[9][美]理查德·A·波斯纳.法理学问题[M].,朱苏力译,北京:中国政法大学出版社,1994.

[10]谢晶.对我国著名商标制度的思考[J].甘肃政法成人干部学院学报,2006(6).

(责任编辑:李宗开)

book=182,ebook=182

DF523.3

A

1243(2010)05-0029-05

*本文为浙江省社会科学院2010年一般课题成果,课题编号为10CY B02。

作者:王坤,浙江省社会科学院副研究员,中国人民大学法学院博士研究生,邮编:310025