法治视野下的警察职务防卫权
——兼论警察执法权益保护

曹喆

(铁道警官高等专科学校法律系，河南郑州450053)

法治视野下的警察职务防卫权
——兼论警察执法权益保护

曹喆

(铁道警官高等专科学校法律系，河南郑州450053)

警察职务防卫权作为法律赋予警察的一项特殊权力，具有截然不同的两种特性。如果运用得当，它能够成为警察震慑不法分子、保护自身合法权益、维护法律尊严的有力武器;一旦被滥用，它又可能成为警察滥权、欺凌弱者的工具。在法治已经成为我国基本治国方略的今天，运用法治基本理念对警察职务防卫权进行深入研究，无论对于普通公民合法权益的保护还是对于警察自身执法权益的保护，都具有异乎寻常的重要意义。

法治;警察职务防卫权;权益保护

近年来，随着我国社会形势的日益复杂，暴力性违法犯罪活动呈现出明显上升的趋势，严重威胁着人民群众的生命财产安全，也导致警方在处置该类违法犯罪活动时遭遇巨大的人身伤亡风险。暴力性违法犯罪活动的频发，迫使警方不得不“以暴制暴”。警察的职务防卫行为，有力地打击了不法分子的嚣张气焰、保护了人民群众和警察自身的安全。然而，由于立法上的不足和认识上的偏差，一些警察在面对暴力性违法犯罪时，或者束手束脚不敢出手，或者出手不当造成严重后果。2008年10月11日发生在哈尔滨的“六名警察打死大学生案”，更是引起了社会各界对警察职务防卫权的广泛关注。对警察职务防卫权的属性进行准确界定，并根据法治理念和权力运行规律对警察职务防卫权加以合理的规制，无论对于警察职业风险防范还是公民基本人权保障，都显得极为重要。

一、警察职务防卫权属性之界定

关于警察职务防卫，尚无统一概念。有学者称之为警察防卫，也有人称之为警务防卫。尽管表述有所不同，但基本内容都大同小异。通常认为，所谓警察职务防卫是指警察在执行职务过程中，为保护国家、公共利益，本人或者他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的职务行为。在现代社会，警察被视为实现社会控制、维护基本秩序的必要手段。正如美国学者所指出的那样，“……警察以两种基本方式维持秩序:预防发生混乱，或者在秩序遭到破坏时恢复秩序”［1］。警察作为履行特殊义务的公民，肩负双重的防卫任务:一方面他要防卫自身的合法权益不受非法侵犯，另一方面他要防卫社会和其他公民的合法权利不受非法侵犯［2］。警察职务防卫权正是这样一种基于警察基本职能派生出来的特殊权力。

警察职务防卫权的属性，应当从以下几个方面加以界定:

首先，警察职务防卫权是一种国家公权力。从我国立法来看，警察职务防卫同一般公民的正当防卫几乎没有任何区别，无论是从防卫的条件、限度还是从防卫的后果来看，刑法都没有明确加以区分。因此，有人认为警察职务防卫权和公民的正当防卫权在性质上是同一的。这种观点显然是有失全面的。从理论上讲，公力救济逐步取代私力救济，是人类文明进步的重要标志。然而事实表明，无论公力救济机制多么发达，都存在一种例外，那就是在公力不能及时提供救济时，必须赋予公民在特殊紧急情况下依靠自身力量实施自救的权利。“从这个角度上看公民的正当防卫权是国家权力的让渡，是对公权力的补充，是一种私力救济的回归”［3］。公民在面临不法侵害时，可以选择正当防卫，也可以选择放弃反击，不会因为放弃防卫而受到法律追究。而作为“自由守护神”的警察，遭遇不法侵害时，如果放弃反击，不仅有违警察职业道德，甚至还会面临渎职的法律追究。从这一点来看，警察职务防卫权同一般意义上的警察权是完全一致的。换句话说，警察职务防卫权是警察权力体系中一个不可或缺的组成部分，是一种当然的国家公权力，而不是“权利行为”或者“免责行为”。

其次，警察职务防卫权的主体是国家而非警察个人。正当防卫是法律赋予公民在特殊紧急情况下的自我救济权利，其主体是公民个人，相应的法律责任也由公民个人承担。警察职务防卫权作为国家公权力的组成部分，它是由警察个体代表国家针对不法行为实施社会防卫，是国家实现社会控制的手段之一。尽管防卫行为是由警察个人实施的，这种行为从本质上讲却是一种职务行为、国家行为而非警察个人行为，有些学者干脆把警察防卫称为“职务防卫”或者“公务防卫”。根据“权力－责任相一致”原则，警察职务防卫所发生的法律后果，也应当由国家来承担。当然，这并不排斥警察在行使防卫权不适当时所引起的针对警察个人的法律追究。

此外，警察职务防卫权的目的具有双重性。马克昌教授曾经指出，“保护公共利益和保护个人合法利益是一致的，没有公共利益，个人利益就得不到保障。不保护个人利益，公共利益就会受到损害，二者是相辅相成的”［4］。警察作为法律秩序的象征，国家的法律权威在很大程度上是通过警察的执法行为体现出来的。一旦这种权威受到公然挑战，法律就可能面临名存实亡的危险，整个社会秩序就很有可能陷入混乱无序的状态。“以妨害警察执行公务为目的的暴力袭警行为，不仅是对警察权威的挑战，更是对整个国家法律权威的挑战”［5］。针对暴力性不法侵害行为，警察及时采取措施加以制止和反击，既是对警察自身执法权益的保护，也是对国家法律权威和法律秩序的维护。

二、法治对警察职务防卫权的基本要求

(一)警察职务防卫权必须有法可依

目前，我国尚处于从“警察国”向“法治国”过渡的阶段，能否实现对国家公权力的有效制约，是实现法治所要解决的核心问题，也是构建和谐社会这一宏伟目标能否顺利实现的关键。警察职务防卫权作为警察权的一种，必然伴随着一定的暴力，具有极大的危险性。如对其限制过多，会导致警察面对不法侵害束手束脚，“该出手时不敢出手”，连自身的生命和尊严都难以维护，更遑论维护什么公共利益。如不加限制，又会导致警察权失控，“不该出手也出手”，最终侵犯相对人的合法权益。对于这样一种带有极大危险性的公权力，丧失必要的警惕性是不对的，一味地采取回避的态度显然也不是明智的选择。“……在缺乏法律依据的情况下就赋予警察特定情势下的生杀大权，而事后仅用正当防卫与紧急避险理论使这一专制暴力之权获得法律上的正当性，无论以多么充足的理由，都是难以让人接受的”［6］。只有通过立法加以明确界定，将警察职务防卫权与普通公民正当防卫权区分开来，建立与警察职务特点相适应的防卫权行使规则和责任追究机制，才能使警察防卫权被限定在必要和必需的限度内，才能使警察“该出手时就出手”、“该出手时才出手”。

(二)警察职务防卫权必须受到程序制约

孟德斯鸠曾经说过，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验，有权力的人们使用权力一直到没有界限的地方才停止”［7］。警察职务防卫权的特点决定了它的行使必然伴随着极大的暴力性，甚至是一种“不经审判而执行死刑”的权利。对于这样一种极为危险的权力，必须进行有效的制约。除了对警察进行严格的培训，使其熟练掌握防卫权的行使条件和正确的防卫要领之外，还应设置合理的防卫权行使程序，使防卫权只有在必要、必需时才能行使。例如，警察在面临不法侵害时首先应发出警告，在警告无效的情况下才能实施防卫行为——当然，在情况紧急、不立即采取防卫措施将面临更大危险的情况下，也可以不经警告直接实施防卫。在防卫行为实施完毕后，警察应当及时固定、收集相应的证据，以备事后司法机关调查确认防卫行为的正当性与合法性。通过一系列的程序制约，能够有效地防止警察滥用防卫权伤及无辜，并赋予警察职务防卫更高程度的正当性。

(三)警察职务防卫权的行使须遵循比例原则

警察职务防卫权旨在通过保护警察自身合法权益进而维护公共利益和社会秩序，而维护公共利益和社会秩序往往是以牺牲某些人的权利和自由为代价的。为了将这种代价降到最低限度，警察职务防卫权的行使应当严格遵循比例原则，防卫权的行使应限于维护公共利益和社会秩序所必需的限度内，否则就会背离其初衷。换句话说，警察出手的“轻”“重”必须与其所面临的不法侵害的危险性相当。既要防止警察出手过重伤及无辜，又要防止因权力行使条件过于苛刻导致警察束手束脚被动挨打。建议借鉴我国香港警务人员培训的做法，将警察执法过程中可能面临的不法侵害加以归类，针对不同强度的不法侵害分别规定相应的防卫手段，并制作成卡片发放给警察，使每位警察都能熟练掌握、运用自如。

(四)必须建立与警察职务防卫权相对应的司法救济机制

警察职务防卫权的行使，必然涉及防卫主体和防卫对象双方的基本权利。如果防卫得当，防卫对象的人身权利必将受到损害;如果防卫不当，实施防卫的警察常常会遭受法律追究。根据“无救济即无权利”的原理，在法律明确赋予警察职务防卫权的同时，必须建立与之相对应的司法救济机制。防卫行为发生后，警察应及时请求司法机关对防卫行为的合法性、适当性进行甄别和确认，作为防卫对象的公民也可以请求司法机关对警察防卫行为加以审查。司法救济机制的建立，有利于及时、准确地对警察职务防卫行为的正当性进行确认，最大限度地保护警察执法权益，同时也使防卫对象获得了必要的救济机会，从而最大限度地保护防卫对象的基本人权。此外，还应对国家赔偿法的相关规定加以完善，构建具有现代诉讼结构的国家赔偿裁决机制，提高国家赔偿标准，对遭受警察不当防卫行为侵害的公民给予更为充分的赔偿。

三、警察职务防卫权与警察执法权益保护

当前，我国正处于社会转型时期，伴随着社会经济的迅速发展，各种社会问题日益凸显。警察职业的特殊性和民众法治观念的缺失导致警察执法往往面临着极大的风险，警察职业已经成了一种具有高度危险性的职业。警察执法过程中所面临的风险，通常包括内在风险和外在风险两个方面。前者是指因警察滥权、渎职、腐败而带来的法律追究，后者是指因违法犯罪分子的不法侵害而带来的风险。据公安部统计，近年来，全国各地公安民警在执法过程中遭受暴力袭击伤亡的人数居高不下，仅“2005年，全国民警因公牺牲414人、负伤4134人，其中上半年在执法过程中遭遇暴力袭击而牺牲23人、负伤1803人，分别占上半年牺牲、负伤人数的13．5%和56．1%”［8］。现行法律既未赋予警察有别于普通公民的职务防卫权，又没有对袭警行为给予更加严厉的制裁。警察面对暴力侵害往往不敢大胆反击，出手稍有不慎便会带来牢狱之灾，这种状况又加剧了不法分子袭警的猖獗气焰。袭警案件的频发和警察的无助，表面上看受到损害的是警察本人，而最终受到伤害的却是法律的尊严和公众的安全感。防范和降低警察职业风险，除了按照法治理念对我国警察权进行重构，建立有效的“权利－权力”制约机制、从根本上实现公权力与私权利之间的均衡之外，还应当从立法和具体操作层面着手，构建合理有效的警察职务防卫制度。

首先，刑法应为警察职务防卫正名，使警察职务防卫权的行使有法可依。

从我国刑法的规定来看，正当防卫只是公民的一项道德义务而非法律义务，实际上是将警察排除在法定的防卫主体之外，警察职务防卫权的行使难以在刑法中找到明确的依据。一些学者极力反对将警察职务防卫纳入刑法规范，认为警察职务防卫带有极强的“公力”性，一旦将警察职务防卫权纳入法律，无异于鼓励警察使用暴力。事实上，不管刑法是否赋予警察职务防卫权，警察针对不法侵害实施防卫都是不可避免的。“从报应的观念看，一个人打了别人就等于打了他自己，‘挨打还手’是公民的自然权利，同时也是警察的自然权利”［2］。正如300年前欧洲启蒙思想家们指出的那样:刑事法律要遏制的不是犯罪人，而是国家。也就是说，尽管刑法规范的是犯罪及其刑罚，但它针对的对象却是国家［9］。与其让这样一种带有极大危险性的权力行为游离于法律之外，不如明确将其纳入刑法规定中来。刑法为警察职务防卫正名，不但不会导致防卫权被滥用，反而能够更好地规范警察职务防卫权的行使，而且有利于鼓励警察依法执行职务，最大限度地调动警察执法的积极性和主观能动性。

其次，刑法应当单独设立袭警罪，作为警察职务防卫权的法律保障。

我国刑法将袭警行为视为妨害公务行为的一种，没有单独设置袭警罪，针对袭警犯罪行为在量刑上同其他妨害公务行为也没有任何区别。我国对伤害警察的犯罪在立法上并没有特别的倾斜保护措施，所造成的后果是:一方面是刑法失去了刑罚的特别警戒作用，另一方面，当侵害警察的案件发生后，不能通过判例有效地昭示社会、警示和预防犯罪，起不到应有的特殊震慑作用，致使袭警事件频频发生，威胁并伤害人民警察的人身安全［10］。这也是近年来我国袭警案件频发、导致警察严重伤亡的一个重要原因。有学者认为，增设袭警罪会破坏罪刑关系的均衡性与协调性，而且有违“法律面前人人平等”原则。在笔者看来，警察的执法行为同其他执法者的执法行为虽有相同之处，却又有着重要区别。试想，人大代表、税务人员、法官受到不法侵袭，可以报警寻求帮助，而当警察自身遭到侵害时，他除了奋起反击还能向谁寻求帮助呢?警察作为社会安全的最后一道防线和法律秩序的直接象征，理应受到特殊的职业保护。只要建立科学的权力制约机制，就不会因为增设袭警罪而导致警察滥权，袭警罪的增设与警察滥权并无必然联系。袭警罪在刑法中的设立，实际上赋予了警察实施职务防卫更大的正当性，无疑将成为警察执法权益保护的有力武器。

最后，有关部门应当对警察职务防卫规则作出具体规定，作为警察实施职务防卫的直接依据。

借鉴欧美国家和我国香港地区的先进经验，公安部应当尽快制定较为完善、科学、合理的公安民警现场执法规范，对警察职务防卫权行使的条件、原则和具体方式作出明确的规定，使警察职务防卫权的行使规范化、程序化、科学化。各级公安机关也应加强对警察的职业技能培训，使每一位警察熟练掌握职务防卫权行使的条件、方式与技巧，为所有从事执法活动的警察配备必要的防护设施和自卫装备，从法律和政策上鼓励警察在面对不法侵害时大胆实施“反击”，使警察职务防卫权真正成为警察震慑不法分子、保护自身合法权益、维护法律尊严的一道利器。

四、结语

警察权是否得到有效制约，是一个国家法治水平高低的重要标志，但这并不能证明警察权与公民私权利在任何情况下都是针锋相对的。限制和规范警察权是法治进步的必然要求，而赋予警察必要的职务防卫权、加强对警察执法权益的保护、树立警察执法权威，对于公民私权利的保障和和谐有序法治状态的形成，同样是必要和有益的。

［1］罗伯特·兰沃西，劳伦斯·特拉维斯．什么是警察——美国的经验［M］．尤小文，译．北京:群众出版社，2002.12．

［2］李富成．警察“打不还手”还是“该出手时就出手”［J］．铁道警官高等专科学校学报，2006，(4)．

［3］郭冰．警察防卫权之思辨［J］．中国人民公安大学学报(社会科学版)，2006，(1)．

［4］高铭暄．刑法学原理(第2卷)［M］．北京:中国人民大学出版社，1993.198．

［5］曹喆．论我国增设袭警罪的理论依据与立法构想［J］．铁道警官高等专科学校学报，2006，(2)．

［6］常菲．警察职务防卫权的法律基础．［J］．公安研究，2007，(4)．

［7］孟德斯鸠．论法的精神(上册)［M］．北京:商务印书馆，1997.154．

［8］张耀宇．袭警罪立法离我们是近还是远［J］．人民公安，2006，(8)．

［9］孙国祥．刑法的基本问题［M］．北京:法律出版社，2007．

［10］裴小梅．论对警察人身安全的保护［J］．河南社会科学，2006，(4)．

责任编辑:赵新彬

D924

A

1009－3192(2011)01－0068－04

2010－08－10

曹喆，女，黑龙江哈尔滨人，法学硕士，铁道警官高等专科学校法律系讲师，主要从事刑法与司法制度研究。

本文为2009年度河南省社科联调研课题“法治视野下的警察防卫权研究”(项目编号:SKL－2009－358)阶段性研究成果。