试论期房抵押的若干法律问题*

涂小军

(咸宁职业技术学院，湖北 咸宁 437100)

试论期房抵押的若干法律问题*

涂小军

(咸宁职业技术学院，湖北 咸宁 437100)

期房抵押在我国房地产经济活动中被广泛应用，期房抵押具有融资性质，抵押人以期房抵押进行贷款，使销售人的开发资金和预收资金得以融通，可以形成资金的良性循环，是一种新型的信贷关系。本文拟从期房抵押贷款的理论流派、建立期房抵押法律制度的必要性和可行性方面作以论述。

期房抵押;贷款;法律制度

期房抵押即尚未建造或者正在建造中的房屋抵押，在实践中人们在进行房地产开发时，在房屋尚未建成或根本没有建造之前，就将房屋抵押给银行以获得银行的贷款，银行此时并没有获得实在的房屋抵押权，而只是取得了一种“权利抵押”。银行获得了以尚未建造的房屋或正在建造的房屋为标的物的虚拟抵押权，只有在房屋实际建成之后，该抵押才变得很现实，也只有在房屋建成后且债务人又不履行债务时，才能实际行使抵押权。这种房屋虚拟抵押，在很大程度上有利于社会资金充分地利用及合理地配置，但由于设定抵押时，期房并没有客观现实的存在，对银行来说期房抵押存在被欺诈的巨大风险。鉴于法律与实践相脱节的问题，期房抵押法律问题确有探讨的必要。

一、期房抵押的立法例及理论流派

(一)期房抵押的立法例

1.英美法系的立法例不允许以未建成或待建的建筑物、其他附着物作抵押。

2.法国等一些大陆法系国家的立法则允许以未建成或待建的建筑物、其他附着物作抵押。例如，《意大利民法典》第2823条规定:“仅自未来物存在时起，对该未来物的抵押权登记方有效。”该规定说明未来财产抵押权并非无效，仅抵押权的设立受时间的影响，近似于“附设立时间的抵押权”，抵押权自未来物存在时设立。抵押权进行了登记的，抵押登记自抵押物存在时生效。

3.1997 年建设颁布的《城市房地产抵押管理办法》第3条明确认可预售商品房可以设定抵押。最高人民法院的有关担保法的司法解释中也用以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院即可以认定抵押有效。以上规定为期房抵押提供了法律依据。

此外，根据新物权法关于预告登记的规定，预告登记的范围不仅限于房屋买卖，还包括其他不动产物权，物权包括所有权、用益物权和担保物权。也就是说，有关不动产物权、用益物权以及担保物权均可进行预告登记。在担保物权的预告登记中，最常见的就是抵押权的预告登记。期房抵押实质上是一种以未来取得的权益作为抵押物的权利。然而，并非所有的预售商品房抵押都有效，预售商品房抵押有效的必要条件是将预售商品房的买卖合同或抵押贷款合同向房地产部门办理预告登记。因此，预售商品房只有按规定办理了抵押登记，人民法院才认定是有效的。这里的抵押登记其实就是一种预告登记。

(二)期房抵押效力的理论流派

期房能否成为抵押标的，目前尚有争议，学术界意见不一。

1.否定说认为，依照传统民法理论，抵押物应当是现实存在的特定物，抵押人以未来财产抵押的，抵押合同无效。虽然尚未建成的商品房等也有价值，但其价值是不特定的，它究竟能为多大数额的债权提供担保?债权人无法预测，这对担保债权人债权的实现构成很大的威胁，同时，预售商品房由于尚未最终建成，无法取得房屋产权证书，这就给抵押权登记带来很大的困难。如果允许未经登记的预售商品房设定抵押，这不仅与我国《担保法》第41、42条的规定相抵触，而且也无法防止预售商品房的购买人重复设定抵押权现象的发生，债权人的债权实现变得难以保障，因此，允许期房抵押的作法是不适宜的。

2.肯定说认为，期房是一种独立的交易客体，可以设定抵押权。由于抵押权是存在于特定物上的权利，将来可以取得的不动产尚未存在，未取得所有权的建筑物因缺乏权利凭证或者法律文件而无法进行抵押登记，但这是抵押登记的效力问题，并不影响抵押合同的成立。因此，为其设定的抵押权，应当在该不动产实际存在时发生设定抵押权的法律效力。

3.折衷说认为，正在建造中的房屋，能否抵押，应依其是否得视为不动产而论:尚未完全完工的房屋，足以遮风避雨，能够成为某种经营场所，具有经济上使用目的时，即可成为房地产抵押的客体。反之，以动产论，可成为质权的客体。

二、我国建立期房抵押法律制度的必要性和可行性论证

期房抵押制度在西方国家应用广泛。在我国，特别是在市场经济较发达的地区，期房抵押已成为我国房地产金融体系的重要组成部分。但是令人遗憾的是，我国《担保法》没有规定期房抵押制度。笔者以为，建立期房抵押制度既必要也可行。我国应当借鉴国外立法经验，建立期房抵押制度。

1.建立期房抵押制度的必要性

一种事物的存在理由往往取决于社会对它的需要程度。目前我国正在大力推进住房制度改革，实现住房商品化，允许城镇居民拥有自己的私人住房。由于购房者的购买力比较低，一次性付清房款是很困难的，而房地产开发商采取分期付款就要影响到资金的周转，不能一次性收回出售房屋资金，进行房地产开发的再生产。期房抵押的担保方式解决了购房者当前的资金困难，促进了房地产开发商的销售，加速了房地产开发资金的运转，扩大了银行等金融机构的贷款业务。期房抵押使房地产开发商、购房者以及银行都得到了实惠。房地产开发商通过替自己的购房客户向银行申请贷款增强自己的购房客户的购买力，以促进其房产销售，并通过房屋抵押，筹集资金。银行通过期房抵押贷款，扩大贷款资金市场。银行在期房抵押中发放的贷款，还可以要求房地产开发商提供连带责任担保，由购房借款人和房地产开发商提供双重担保。购房借款人用自己所购的房产抵押给银行，同时由与购房借款人存在房屋买卖关系的房地产开发商向银行提供连带责任担保，当购房借款人不能偿还银行贷款本息时，开发商代购房借款人清偿银行贷款本息，保障了其贷款的安全。可见，期房抵押担保方式的出现给房地产金融业务的发展带来了巨大的机会，对促进金融业务的发展具有重要作用，有利于推动我国住房制度的改革，也有利于发挥其融通资金的担保功能。

2.建立期房抵押制度的可行性

抵押权的核心应该在于标的物的变价权和权利人的优先受偿，因此期房能否成为抵押权的标的物，并不完全取决于它是否具有完整的所有权，只要未来之物具有交换价值，就可设定抵押权。

为了使期房抵押的关系有章可循，针对司法实践的需要，最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第47条规定:“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效”，明确允许了在期房上设定抵押。尽管这只是选择性的规范，却已经作为各级法院认定期房抵押合同效力的主要依据。

目前，在理论上否定期房抵押制度的理由主要有:第一，尚未建成的商品房价值不特定的，它究竟能为多大数额的债权提供担保，债权人无法预测，这对担保债权人债权的实现构成很大威胁;第二，预售商品房由于尚未最终建成，无法取得房屋产权证书，这就给抵押权登记带来很大困难。如果允许未经登记的预售商品房设定抵押，无法防止预售商品房的购买人重复设定抵押权现象的发生，债权人的债权实现将变得难以保障。笔者认为，上述否定期房抵押制度的两点理由是不充分的。

第一，传统民法“为将来的债权设定的担保无效”的理论已被打破，各国立法普遍承认“不动产抵押，可以为现在的，将来的或者可能的债权设定抵押权”，“抵押权之附从性者在抵押权实行时存在便可”。事实上抵押制度的功能在现代社会已不仅是单纯的保障债权的实现，而兼具融资的重大功能，许多新型的具有担保功能的新事物的出现主要目的就在于增强融资的可能性，而起不到什么保障债权实现的实际作用。所以固守抵押物应当是现实存在的特定物的传统民法理论，显然不利于发挥融通资金的担保功能。另外期房也有价值，即使其价值低于担保的债权，法律也没有必要禁止其设立抵押，因为“有担保的债权总比没有担保的债权安全”。实践中的抵押贷款是指买方在支付首期规定的房价款后，贷款银行代其向房地产开发商支付其余的购房款，买方将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行的担保。由此可见，银行的贷款是直接支付给房地产开发商用于买方的商品房建造，故抵押后，抵押物价值(期房价值)只会上升，不会下降，在抵押的实务操作过程中，银行往往在抵押合同中还要求房地产开发商为抵押人向其提供连带责任保证，这样银行在期房抵押中发放的贷款，由购房借款人和房地产开发商提供双重担保，足以保障其贷款的安全。期房抵押解决了购房人的资金困难，也满足了开发商的资金需求，亦扩大了银行的贷款市场，这种一举三得的事情，法律有禁止的必要吗?

第二，抵押时因尚未取得产权证书，抵押的登记与现房抵押登记相比而言有一定难度，但这并不等于没有办法登记。《城市房地产抵押管理办法》规定:“以在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”登记机关在抵押合同上所作的记载理论上称之为预告登记，预告登记是尚未成为物权的一切不动产的请求权的保全措施，预告登记所保全的请求权，是合同上的权利，预告登记保全的是请求权权利的顺位。经过预告登记后，银行即为第一受偿人。预告登记的本质特征是使被登记的请求权具有物权的效力，对后来发生的与该项请求权内容相同的物权的处分行为，具有排他的效力，保障预告登记的请求权的将来实现。因此，“预售商品房由于尚未最终建成，无法取得房屋产权证书，这就给抵押权登记带来很大的困难，如果允许未经登记的预售商品房设定抵押，无法防止预售商品房的购买人重复设定抵押权现象的发生，债权人的债权实现将变得难以保障”之说不成立。

笔者认为，判断期房可否抵押，应考察其是否具备抵押物的下列特征:(1)具有交换价值和让与性;(2)具有特定性;(3)具有公示性。应当说，期房是具备上述三个特征的。就价值性与让与性而言，期房具有一定价值，法律亦未否定其让与的合法性;就特定性而言，期房因时刻处于建筑中，其特定性虽逊于现房，但其仍具有一定的特定性，即在设定抵押及抵押权实现时，其价值是固定的;况且，特定性要求的根本目的在于防止抵押物价值波动而造成抵押权人权益的损失，期房自设定抵押权时起，便随时间的推移而不断增值，无损害抵押权益的危险。就公示性而言，法律法规完全可以要求期房抵押以办理抵押登记为生效要件，这于理论、实践均不存障碍。

3.建立期房抵押制度的现实基础

(1)后设定的抵押权并不因前设债权的存在而不能成立，依据物权优于债权的法理，后设抵押权优于先设债权，如此以来，预购人的权益难以保障，显失公平。因此在预售商品房合同签订时，到房地产管理部门办理登记手续，已成为通行做法，这样使期房具有物权的公示力，从而维护预购人的利益。

(2)1997年《城市房地产管理办法》规定:“以预售商品房或在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。”但银行和一些抵押登记机关往往在抵押合同上签字缺乏应有的注意，主管部门对抵押权的确认缺乏充分表示。这样抵押人有可能就同一财产与他人签订多份抵押合同，然后重复去主管部门登记确认，抵押权人的合法权益就难以得到有效保障。为保证债权和便于抵押权人的档案管理，应对预售商品房抵押和在建工程抵押也发放《房屋他项权证》。实际上，登记机关在抵押合同上作记载的同时，对这种抵押另立文件进行登记，做好附件存档及检查工作，以防止重复抵押。

三、结语

综上所述，建立期房抵押担保制度，既有现实的必要性，亦有理论上的可行性。在《物权法》颁布之前，我国相关法律法规对预售登记和期房抵押登记的规定都是物权法预告登记制度的雏形。预售登记作为一种备案，具有很强的行政色彩，而《物权法》中的预告登记完善了预售登记，又包含了抵押登记。新《物权法》颁布后，期房抵押已成为房地产经营开发中普遍采用的一种新型融资活动。将期房作为抵押权的标的，既符合现代商品经济发展的潮流，也符合当事人的本意。它在一定程度上缓解了我国房地产市场资金紧张的状况，使广大普通老百姓可能拥有商品房而大大扩展了房地产销售市场，开发商也因提前将商品房售出而增加了建房资金，而银行也愿意在降低风险的前提下提供贷款。因此期房抵押较其他类型的房地产抵押更具灵活性，具有深远的社会意义和经济作用。

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2011－07－19