夫妻忠诚协议初探

郝俊锋

（星海音乐学院，广东 广州 510006）

夫妻忠诚协议初探

郝俊锋

（星海音乐学院，广东 广州 510006）

婚姻的本质为一种包含了特定人身关系的契约。夫妻忠诚协议实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻协议的补充协议，其性质是合同。夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的原则性夫妻忠实义务的具体化。只要夫妻忠诚协议具备合同的生效要件，就应该认定其有效，法律就应该保护它。但夫妻忠实协议又是具有人身关系的合同，其具体适用有别于一般合同。

婚姻本质；契约；效力；具体适用

夫妻忠诚协议，是指夫妻双方在结婚之前或者结婚之后，为慎重起见，经双方平等协商，书面约定的、以保证在婚姻关系存续期间夫妻双方不违反约定的夫妻忠实义务为目的的，以违约金或赔偿金为责任形式的协议。①对于夫妻忠诚协议学界争议颇多，但是本文认为夫妻忠诚协议实质上是夫妻之间就夫妻忠实义务而达成的对婚姻的一个补充协议，夫妻忠诚协议的性质即为合同。对此本文从婚姻的本质开始分析。

一、婚姻的本质

对于婚姻的本质，有契约说和身份关系说等不同的学说。本文赞同契约说。结婚是一种契约行为，婚姻关系是一种包含了特定人身关系的契约。婚姻的契约性主要表现在：

（一）婚姻是双方在平等的基础上的自由结合

在婚姻关系中，婚姻双方都享有平等的地位，具有各自独立的人格。这种人格并不会随着夫妻关系的形成而使一方丧失归于另一方，也不会使双方的人格都丧失而形成新的人格。婚姻男女双方在法律上有着法律允许范围内的极大自由权：有结婚的自由，任何人都有权选择自己的结婚对象以及何时结婚等不受他人的干涉；在婚姻存续期间，夫妻双方都有权安排自己的生活和工作而不受对方的非法干预，也可以自主地决定婚姻中的各项事务，包括子女的抚养、家务的分配，都有保持自己的隐私的权利，也可以就相关的事项甚至隐私的事项在夫妻之间作出约定；当婚姻关系处于崩溃的状态时，双方都可以自由的决定离婚以结束这段痛苦的婚姻。总之，法律无权干涉，唯一能做的就是尊重当事人的自由选择，这就是婚姻在人身契约领域的的自由原则的体现。

（二）婚姻是结婚双方意思表示一致的协议

在婚姻关系上，虽然双方都保持自己的人格和自由，但是毕竟婚姻是双方当事人的共同行为，就需要双方有共同的意思表示，即形成合意，婚前有婚约的合意；婚后有为了共同完成家庭的责任和尽到夫妻义务的合意；在婚姻关系无法维持时要有离婚的合意。合意已经成为婚姻必不可少的实质要求，它使得具有婚姻能力的当事人去处理自己的婚姻事务，安排自己的婚姻生活而不受政府的非法强制或干涉。此外，从某种意义上来讲，正是因为双方都有自己的个体性，合意的另一层面的意思就是双方也都有着让步，有着跟普通契约相类似的交换。婚姻双方把彼此的要求、标准、剩余财产的分配等预先约定，双方都满足了对方的要求后方成立婚姻。当然这种交换是对男女双方婚姻利益的抽象。由于生理欲望和社会风俗以及现代法律的存在，虽然当事人未必拟定详细的契约内容，却也可以预期彼此将会在婚姻生活中有所交换、有所获得。②虽然婚姻契约的夫妻之间的交换更多的是外在的物化表现，但是真正的实质性交换乃是精神层面的，以夫妻人格结合的共同生活体为目的的最终交换实现。这就是婚姻作为契约的一种区别于普通民事契约的关键所在。

二、夫妻忠诚协议的性质

（一）夫妻忠诚协议符合一般契约的本质属性

婚姻的本质是一种特殊的契约，夫妻双方都应当尽到自己的应尽的义务，都应当保持忠诚不二，表现在法律上就是夫妻之间要有忠实的义务。我国法律原则性地规定了这一夫妻义务，其具体化就是夫妻之间的忠诚协议。双方签订的忠诚契约首先符合了婚姻关于平等自由的要求：一方面婚姻法规定了夫妻双方的地位平等，另一方面忠诚契约的签订以双方的自由合意为前提，也充分体现了契约自由精神。该协议是合意的结果，其对价也就是双方的权利义务：对于妻子和丈夫来说，权利就是互相拥有对方的性专一权，而相对应的义务也是为对方保持忠贞，严格操守。当事人选择进入婚姻时，也就意味着别无选择地对婚姻共同体所负载的责任与义务的承诺，并需在婚姻关系存续期间认真履行义务、落实责任。夫妻忠诚协议具有着一般契约的本质属性。

（二）契约从来没有把人身关系排除在外

在私法上，不仅债法中有契约的概念，而且物权、亲属和继承法上也有契约的概念，例如，物权的设定和转移、婚姻关系的成立……凡能发生私法效力的一切当事人的协议，就是契约。③按照这个定义，契约的概念自从诞生伊始就没有把身份关系的约定排除于外。在契约日益发达的今天，社会对婚姻关系的要求不仅是自愿，而且要求双方地位平等，契约思想正符合这一要求，婚姻契约的核心就在于自愿和平等。将婚姻视为一种契约性的法律行为，不仅在理论上己经得到广泛的认可，甚至在有的国家法律予以明确，1971年《法国宪章》第7条规定：“法律上承认婚姻是一种民事契约”，《葡萄牙民法典》第1577条给婚姻下了如下定义：“婚姻是两个异性的人之间根据本法典的规定，意在以完全共同的生活方式建立家庭而订立的合同。”根据我国合同法的规定：“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议适用其他法律的规定。”本条款虽然排除了各种有关身份关系的协议在合同法上的适用，但该条款也从反面说明了婚约这种“有关身份关系的协议”是一种广义上的合同，即是一种契约。因此，无论在何种论述或者法律定义中，从来没有把人身关系排除在契约之外，人身关系可以当然的成为契约的内容之一。④

三、夫妻忠诚协议在适用中的法律问题

（一）申请执行夫妻忠诚协议的时间

就申请执行夫妻忠诚协议的时间来看，有人提出应当与婚姻法规定的离婚损害赔偿请求相同，即以离婚为前提，在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。持这种观点人的认为我国绝大多数夫妻实行共同财产制，在不起诉离婚的前提下，申请执行夫妻忠诚协议并无太大的实际意义，即使在少数实行分别财产制的夫妻中允许在保持婚姻状态的情况下申请执行夫妻忠诚协议，这时他们只是一对存实亡的夫妻，根本无感情可言，所以应该以离婚为前提条件。⑤本人不赞同上述观点。忠诚协议以婚姻的解体为条件在一定程度上不利于婚姻关系的维护。虽然一方违背了该协议，但是如果能在婚姻关系存续期间给予违约方适当的惩罚，让其认识到其错误，只要对方能够给予原谅，就证明双方还没有完全感情破裂，就应当同意继续维持婚姻关系。这样既体现了婚姻的合意性，使双方各自都意识到自己的义务和责任，又有利于婚姻目的的实现。如果因对方违背该协议导致感情破裂，对方无法原谅而提出离婚，那么可以在离婚时提出执行该协议。

（二）夫妻忠诚协议请求权的行使期限

关于夫妻忠诚协议请求权的行使期限问题，如果是在婚姻关系存续期间提出该请求的，则应当由非违约方及时提出，这样避免一方违约，另一方不表态是否提出导致对方的心理压力，反而不利于违约方改过自新，不利于婚姻的延续。如果因违反该协议导致离婚，则应当既保证权利一方的权利得到及时的维护，同时也防止权利一方消极，怠于行使该项权利，导致以后证据难以取得，影响司法工作的效力，为此可参考以下方式来决定该协议请求权的行使期限：1.若守约方作为原告向人民法院起诉离婚并请求执行夫妻忠诚协议的，必须在离婚诉讼的同时提出，一审判决做出后，原告不提出的，视为其对自己权利的放弃。2.若违约方作为原告向人民法院起诉离婚，则守约方(被告)同意离婚的，可在一审期间向原告提起反诉。若守约方(被告)在一审期间未提出，在二审期间才提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉。3.守约方作为被告的离婚诉讼中，如果守约方(被告)不同意离婚也不请求执行“夫妻忠诚协议”的，出于对守约方的法律保护，法律规定其可以在离婚后1年内单独提起诉讼。⑥

（三）夫妻忠诚协议违约金的确定及与离婚损害赔偿的并用问题

首先，就夫妻忠诚协议的违约金的确定，一般情况下按当事人的约定来确定。如果夫妻双方没有约定具体的数额或约定不清的，则应从受害人受损害的程度、加害人的加害程度以及双方的经济状况这三个方面综合考虑，确定其具体的数额。如果约定的数额过高，违约方可以参照 《合同法》114条第2款：“约定的违约金过于高于造成的损失的，当事人可以请求认民法院或者仲裁机构予以减少”，向法院提出减少赔偿金的申请，然后由法院来裁定是否对赔偿金予以减少。

其次，夫妻忠诚协议是否可以与离婚损害赔偿并用，本文赞同以下观点，若仅仅是因为违反夫妻忠诚义务而离婚，同时一方提出离婚损害赔偿的话，对于两者的适用，可分以下情形：第一，夫妻之间签订有夫妻忠诚协议，因过错方出现重婚或者与他人同居而导致离婚的。无过错方可以择一适用。第二，夫妻之间签订有夫妻忠诚协议，过错方实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而离婚的。此时，无过错方既可申请执行夫妻忠诚协议又可提起离婚损害赔偿请求。⑦

综上所述，互相忠实属于双方当事人之间当然的义务，夫妻忠诚协议实质上是夫妻之间就忠实义务而达成的一个对婚姻协议的补充协议，其性质是合同。我国《婚姻法》第4条规定“夫妻应当相互忠实”，完成了将夫妻忠实义务从道德入法律的升华，然而其并不具备法律规范的逻辑结构，夫妻忠实义务不是法定义务，而是一种法律倡导性义务，这种义务是原则性和倡导性的，也是不确定的，并不具有强制执行力。夫妻忠诚协议实际上是对婚姻法中抽象的原则性夫妻忠实义务的具体化，也正是这一协议，使得婚姻法的原则性的忠实义务具有了确定性和可诉性。因此，只要夫妻忠诚协议具备合同的生效要件，是当事人真实意思表示，而且约定的内容不违反法律和社会公共利益，也不违反公序良俗，那么就应该认定其有效。一旦婚姻双方任何一方违反该协议，对方就可以提起具体的法律诉求。

注 释：

①甄莉莉：《论夫妻忠诚协议》，载《法制与社会》2008年第10期。

②康娜：《关系契约视野下的婚姻和婚姻立法》，西南政法大学博士学位论文。

③李永军：《合同法》，法律出版社，2005年版，第2页。

④黎乃忠：《从婚姻的契约性本质论夫妻忠诚契约的效力》，西南政法大学硕士学位论文。

⑤⑥⑦牟玉霞：《“夫妻忠诚协议”引发的法律思考》，西南政法大学硕士论文。

[1][日]内田贵.胡宝海,译.契约法的现代化[A].粱慧星.民商法论丛(第6卷)[C].法律出版社,1998.

[2]李永军.合同法[M].法律出版社,2005.

[3]杨立新.亲属法专论[M].高等教育出版社,2005.

[4]余延满.亲属法原论[M].法律出版社,2007.

[5]蒋月.婚姻家庭法前沿导论[M].科技出版社,2007.

[6]黎乃忠.从婚姻的契约性本质论夫妻忠诚契约的效力[D].西南政法大学硕士学位论文.

[7]康娜.关系契约视野下的婚姻和婚姻立法[D].西南政法大学博士学位论文.

[8]牟玉霞.“夫妻忠诚协议”引发的法律思考[D].西南政法大学硕士论文.

[9]刘涛.对夫妻忠诚协议的法律思考[J].法制与社会,2007,(9).

[10]甄莉莉.论夫妻忠诚协议[J].法制与社会,2008,(10).