攻防并重,化解风险

陈彦好

摘要：文中从总包施工单位的角度主要就目前建设工程施工合同（国家标准文本）中常见的风险进行了介绍并提出了防范措施，重在最大限度的维护我们的权益，创造更大的利益。

关键词： 工期质量 工程价款风险 防范 对策

目前建筑市场竞争越来越激烈，利润越来越低，面对尽占优势地位的发包人以及日益成长的分包单位，我们应当如何最大限度的维护我们的权益，创造更大的利益，已成为了我们日思夜想的问题。

建设工程施工合同是约定建设工程质量、工期、付款的主要依据，是确定发承包人之间权利和义务的协议，因此只有全面地认识合同风险，并采取攻防并重的措施化解风险，才能最大限度的争取权利，降低损失。现就建设工程施工合同中常见的法律风险及防范措施介绍如下：

一、“黑白”合同的法律风险与对策

所谓“黑白”合同，即实际签订和履行的合同与备案合同不一致的问题。根据相关法律规定“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

防范措施：

1、提高风险意识，合同签订前全面了解业主信誉，正确审慎地对待备案合同的签署，尤其是结算条款，必须优于实际签署的“黑合同”。尤其需要注意固定总价或固定单价的工程，一定要仔细核对包干单价范围和承包范围的一致性，分析包干单价的合理性，认真研究合同价款的调整方案，给自己留有足够的余地，一旦发生纠纷，有利的结算条款将使我们占有很大的主动性，否则后果十分严重。

2、相关人员及部门必须留存完整的用于备案的招投标文件、备案合同，并且一定要是原件。由于很多时候业主存在两套标书的情况，而我们很多人员在编制后认为不是实际履行的合同，根本不予保留，有的甚至连电脑存档都没有，更别说书面文件。这对我们日后的举证是十分不利的。

二、发包人现场代表或监理工程师频繁变动及职权不明的风险与对策

由于《建设工程施工合同》履行期限长、双方来往手续多等合同本身的特点，在合同的履行过程中，原备案合同中注明的发包人派驻施工现场履行合同的代表，以及监理工程师，中途往往发生人员变动或者派驻现场的人员根本不是合同约定的人员。而发生这些变化时，发包人往往都是口头通知。如果一旦竣工结算等纠纷，承包人手持仅有个人签名而无发包人或监理单位盖章的文件，要求增加工程款或要求工期顺延时，就会遭到发包人的刁难甚至拒绝。此时，举证责任就转移到承包人身上，承包人要举证证明在相关文件上的签名者，系发包人所派的现场代表，或系监理单位新派的监理工程师，否则，该文件的有效性不能确认。

防范措施：

1、签订合同时应列出各方派出的管理人员名单，明确各管理人员的职责权限，特别是将具有变更、签证、价格确认等签证认可权限的人员、签认范围、程序、生效条件等作出清楚的规定，防止因随意签字而给相关各方造成不应有的损失。

2、在施工过程中，应仔细研究《施工合同》和《监理合同》（在很多监理合同中，监理一般负责工程建设的质量、安全、进度的问题，而对于涉及工期、价款的调整问题往往需要建设单位盖章或授权代表签字方才有效。），对业主代表、监理工程师及其代表的职责权限要十分清楚，如发现职责权限不明确或职权冲突时，应向业主发函证实或在会议纪要中明确。注意向业主索取工地代表和监理工程师及其代表的委派书和撤回书。

3、发包人派驻工地代表人员每次变动时，承包人应及时向对方索要《人员变动通知书》，或者要求发包人对变更后的人员出具新的《授权委托书》，该两份文件均需加盖发包人单位公章。

4、我承包人更换项目经理及其他管理人员，应及时向业主、监理工程师、分包商、材料供应商等发送书面通知，并在显著的位置予以公告，将公告情况摄相存档以防止人员更换后，一些别有用心的人再持有相关人员的签字要求公司承担责任。另外在对分包合同中宜注明项目经理的权力唯一性，防止项目其他人员乱签字情况的发生。

三、工期的风险与对策

施工过程中，影响工程工期的因素太多，工程能够完全按照合同约定日期完成的较少。这就产生了责任划分问题，如果是具备工期顺延条件的，则我方可顺延工期和索赔费用；否则，往往产生巨大的工期违约责任，发包人也往往会利用工期问题，对我方进行反索赔，逼迫我们放弃一些利益。

（一）针对延期开工问题的防范措施：

1、签订合同时约定明确的开工日期或者约定以何种书面文件作为确定开工日期的依据，如约定“具体开工时间以双方同意的开工通知为准”，并注意通用条款中有关“逾期不答复，视为同意”的默示条款，避免对方自行删改。

2、在实际施工中应当注意，如果不能按协议约定的开工日期开工，工期并不必然顺延，只有按照通用条款11.1条的规定不迟于开工日期前7天以书面形式提出延期开工的申请，方可引起工期顺延。该条还规定发包人在接到通知后的48小时内给予书面答复，逾期不答复，视为同意。工程师不同意延期要求或承包人未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺延。 3、在进场时，应当作好进场交付场地的记录，必要时还要由监理工程师签字确认，我们应当保存好往来文件，如现场具备施工条件的时间、我们设备人员进场时间、经监理工程师确认的开工通知等。

（二）针对工程师指令暂停施工的防范措施：

1、要求发包人或监理工程师必须以书面的形式下达停工令，并保存好相关证据。对于口头形式的，我们一律不予执行。

2、对于具备复工条件的情况下，我们应当及时提出复工申请。发包人要求复工，必须要求其出具书面复工令，这样才能有效地证明停工时间。

3、切忌擅自停工。主要是指我方在发包人不履行付款义务，不及时供料的情况下，应当遵循一定的程序和时间约定，而不能随意停工。（三）针对工程延误的防范措施：

1、发包人的工作，双方务必在专用条款中作出明确约定，包括各项工作的时间与要求，力求准确详细，切忌空白。

2、尽量避免先签合同、后出图纸的不规范操作。高度重视并认真对待图纸会审和设计技术交底，及早发现和提出图纸不符合技术规范的情况（涉及过错责任的分配问题），发现问题立即书面通知工程师，限定答复时间，并提出顺延工期的请求。在合同中对发包人提供的图纸，除了约定数量外，对质量也提出要求，如满足国家规定的施工图设计深度要求，以防止发包人朝令夕改，也易于分清责任。

3、及时统计发包人付款情况如遇发包人不能及时付款的情形，应当按照通用条款第13.2条的规定提出工期顺延报告，如遇发包人付款严重不到位，导致施工无法正常进行时，须采取停工措施时，应注意通用条款第26条的规定，必须先发函催要工程款，并告知进一步采取停工措施，才能行使停工权。如果我们在发包人未付款的情况下，并未提出具体的工期索赔，仍然继续施工，过后主张因工程款不到位而顺延工期，同样也是得不到支持的。

4、对发包人供应的材料，应当及时提出用料计划，由发包人在我们的发文记录上签收，对材料进场的时间和数量要发包人签字确认，如实做好纪录。

5、当出现通用条款第13.1条规定的七种情形发包人未能按照约定的时间履行义务时，必须在14日内以书面形式向发包人或监理工程师提出报告。

6、双方往来文件，应当以书面形式并且要保存好所有资料，对于各类会议要

及时形成会议纪要，要求各方签字，对于信誉较差的业主，可采取录音、录像等方式。