中美网络版权“避风港”规则的适用比较

文/王 辉

通常所说的版权，也就是著作权，其主要内容是指作者对特定的作品依法享有的专有权利，是作者及其他版权人对文学、艺术、科学作品所享有的人身权以及全面支配该作品并享受其利益的财产权。网络版权，从严格意义上讲，并没有这个法律术语，一般是指著作权当中的信息网络传播权，是指作者及其他版权人在互联网中对其作品享有的权利。[1]当版权人的作品被网络内容服务商通过某种方式在网络上展现出来之后，就会相应产生网络内容服务商是否对版权人的作品构成侵权以及能否免责的问题。因此，在网络版权中出现了“避风港”规则。“避风港”规则是信息网络传播权法律制度的重要内容，是指该规则给予网络内容服务商一种特殊保护，其引用这一规则就像船舶进入避风港一样安全，不会受到版权人的维权打击。

一、中美网络版权“避风港”规则的规定

最早系统规定“避风港”规则的是美国在1998年颁布的《千禧年数字版权法》（简称“DMCA”），DMCA法案在第512条（a）到（d）款中，把网络版权侵权限制的行为分成了四类：一是暂时传播；二是系统缓存；三是根据用户指示在系统或网络中存储信息；四是信息搜索工具。(a)款针对的是“临时性数字网络传输”服务，实际上就是“网络接入服务”，提供这种网络服务的服务商在法定条件下享受责任豁免。(b)、(c)和(d)款分别针对“系统缓存”服务、“在网络系统中存储用户材料服务”和“搜索引擎”等信息定位工具服务规定。只要网络服务提供商不知道在其经营的网络系统中存储的信息或被链接的材料含有侵权内容、没有从中获得经济利益，而且在收到版权人根据512条(c)(3)(A)款发出的侵权通知后及时采取了移除和断开链接的措施的，不负侵权责任。DMCA对“避风港”规则作出如此详细分类的目的之一，就是要避免法院不加区分地让网络服务提供者承担严格责任。

我国在网络版权的相关规定中，和“避风港”规则相近的规定主要是《信息网络传播权保护条例》（2006年5月由国务院颁布，以下简称《保护条例》），其第20～23条分别规定了网络服务商在符合相关条件情况下，提供网络自动接入服务或者提供自动传输服务、自动存储、提供信息存储空间、提供搜索或者链接服务时不承担赔偿责任。因此，《保护条例》第20～23条被很多研究者认为是移植DMCA的“避风港”规则。[2]另外在其第14～17条规定了“避风港”规则的“通知－删除”程序。

二、“避风港”规则是免责条款还是归责条款

DMCA法案把规定“避风港”规则的第512条的第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。网络服务商在面对版权人的侵权之诉时，可以通过“避风港”规则来加以免责，而不是根据“避风港”规则来进行归责。此外，DMCA立法报告中进一步说明，避风港条款并不是为了规定服务商是否应当为其违反(或符合)责任限制条件而承担侵权责任。相反，只有在服务商根据现行法律已经构成侵权的情况下，责任限制才会起作用。[3]在我国《保护条例》第20～22条的规定也基本上体现了“避风港”规则免责条款的性质，但第23条规定“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任；但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”。此条规定和前述三条规定明显不同之处在于“但是”内容的出现。《保护条例》第20～22条规定的免责条款的逻辑是， 假如构成了侵权，也可以在符合相关条件之下免责；第23条规定的逻辑是，即使符合了免责条款，仍然有可能构成侵权。可以清楚地看出，网络服务商在提供搜索或者链接服务时，第23条规定的是网络服务商的归责条款，而不是免责条款。也许有人认为，此种解读不太符合《保护条例》“避风港”规则的立法原意，但是在立法资料没有详细发布的情况下，我们从条文的字面含义和逻辑上又不得不作出这样的解读。因此，可以看出在中美“避风港”规则是免责条款还是归责条款上还是存在一定的差异的。

三、网络服务商是否有主动审查义务

从DMCA第512条的四项规定上来看，立法本意充分考虑了版权人和网络服务商在维护权利和提供服务方面各自的优势和劣势，“避风港”规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给版权人；而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而“避风港”规则要求其应协助版权人制止侵权，这种设计很好地满足了法律的效率、公平原则。此外，在设定的通知制度用意上，目的是想通过版权人的通知来提醒网络服务商可能存在的版权侵权行为，并为其提供追查版权侵权的线索，并不是由网络服务商主动审查版权侵权。因此，美国DMCA法案并未为网络服务商设定审查义务，而是网络服务商的免责条件。我国《保护条例》在第23条出现了“侵权”一词，和其第14条、15条、22条中的“认为侵犯”、“涉嫌侵权”、“认为侵权”等用语明显不同，是不是据此可以认为第23条规定了网络服务商在收到版权人的通知之前已经知道该链接侵权，且知道该链接侵权是由网络服务商的主动审查之后而得知的结果，进而理解为网络服务商应具有主动审查搜索内容的义务。对于这种认识，根据《保护条例》条文前后理解的一致性上来看是站不住脚的，否则会导致前后矛盾和逻辑错误，只能视为第23条是在立法用语上造成了理解上的困惑，《保护条例》仍然赋予了网络服务商在提供网络服务时的免于主动审查义务。由此，可以认为我国和美国在“避风港”规则中的网络服务商都没有主动审查提供服务内容的义务，表明了两国立法主旨的一致性，为“避风港”规则奠定了相同的基础。

四、“通知－删除”程序的繁简取舍

DMCA 对侵权通知并没有实体性的证据要求，版权人只需指明被侵权的作品和指明要求删除或断开的侵权内容即可；网络服务商在接到侵权通知和反通知时，对其内容也不进行有关真实性或充分性的实质审查，而仅仅根据“避风港”的规则要求进行表面审查；只要这些通知表面符合“避风港”规则，网络服务商就会按照版权人或用户的要求删除或恢复相关内容。当然为了防止版权人滥用侵权通知或反通知，DMCA规定任何虚假陈述者必须承担对其他当事人所造成的全部损失(包括律师费和其他法律费用)，情节严重者以伪证罪论处。[4]DMCA的规定相对简略，没有很多复杂的程序，网络服务商承担的职责较轻，充分享受了“避风港”规则的保护。但从我国《保护条例》的第14～17条来看，网络服务商在提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务时，收到了版权人符合要求的通知后必须立即删除或断开被控侵权内容，并同时向上传该内容的服务对象转送侵权通知；之后，如果该服务对象向网络服务商发出符合“避风港”要求的反通知，主张其并未侵权并要求恢复被删除或断开的内容，网络服务商应立即恢复该内容或可以恢复该内容的链接，同时版权人不得再要求网络服务商删除内容或断开链接。从《保护条例》规定上看，通知和删除程序对版权人和网络服务商的要求都非常高，比如版权人发出的通知书要提供删除或者断开链接的侵权作品名称和网络地址及构成侵权的初步证明材料，我们知道，在现代技术下网络地址并不是固定不变的，查询和锁定是非常困难的。另外对什么是初步证明材料的要求并不明确，如果是要达到相当于诉讼材料的要求也非常不易；网络服务商要对版权人的通知和服务对象的反通知进行鉴别，判断是否达到初步证据的充分程度，否则稍有判断失误，便要承担丧失“避风港”保护的法律风险，承担相应的法律责任。由此可以看到，我国《保护条例》规定比较详细繁琐，对网络服务商提出了超出其联结中间服务作用的职能范围，承担了不必要的责任，不利于“避风港”规则对其的保护作用。

通过中美网络版权在“避风港”规则的适用比较，我们看出，中美两国在“避风港”规则上既有规定的相同性和相似性，也有一定的差异性，反映了两国在立法时的不同态度和选择，因此应注意在适用上的不同并区分开来。

注释：

[1]从我国官方机构上看，并没有一个针对网络版权而对应设置的机构。但在社会团体中，我国已有“中国互联网协会网络版权联盟”。“中国互联网协会网络版权联盟”为中国互联网协会行业自律工作委员会下属机构，是由网络运营商、内容服务商、版权人三方共同发起的、全国性的、非营利性的自律组织。

[2]下面的相关规定并不是我国“避风港”规则的直接来源，如《互联网信息服务管理办法》（2000年9月由国务院发布）；《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2000年11月由最高人民法院发布)；《互联网著作权行政保护办法》（2005 年4月由国家版权局、信息产业部联合发布）。

[3]参见美国国会第105～190 号《参议院关于1998 年千禧年数字版权法的报告》第72页

[4]参见DMCA第512条f条款