外观设计侵权判定标准重构

文/林楠/广东省汕头市中级人民法院

一、“相同或近似”标准的缺陷

（一）立法规定

“相同或近似”是我国外观设计侵权判定的标准。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第8条的规定，“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”同时，该司法解释第10条规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”此外，依据该司法解释第11条的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”也就是说，在进行外观设计侵权判定时，法院应该以该外观设计产品的一般消费者的眼光，从整体上综合比对授权外观设计与被诉侵权设计，如果认为两者相同或近似，亦或在整体视觉效果上无差异或无实质性差异，则侵权成立，反之亦然。

（二）与立法宗旨的错位

从外观设计侵权判定规则的设定可以看出，我国把对外观设计的保护范围与专利权人的经济利益联系在一起。“外观设计是以产品为载体，通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。” 当侵权产品挪用了享有专利权的外观设计，使得消费者感到两种产品具有实质性相似时，有一部分消费者就会去购买侵权产品而非享有专利权的外观设计产品，这样专利权人就会失去原先建立的市场优势地位。“因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。”

尽管“相同或近似”的侵权判定标准契合了外观设计法的保护初衷，即注重从权利人自身利益出发，但是却没有兼顾外观设计的立法宗旨——鼓励创新。《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第一条开宗明义地阐明本法的制定目的系为“鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展。”而“相同或近似”的侵权判定标准更多的是将目光锁定在授权外观设计与被诉侵权设计二者的整体视觉上，而不是首先对外观设计自身的创新要件进行明确并进而对它的挪用情况进行判断。因为拥有与在先设计具有明显区别的创新设计是外观设计获得专利授权的实质要件和正当性基础，所以对它的挪用理应成为侵犯外观设计成立的必要条件。尽管创新设计的挪用体现为授权外观设计与被诉侵权设计之间的相同之处，但是这种相同是否达到了在整体视觉效果上无实质性差异的程度，在缺乏对授权外观设计自身的创新设计要件予以明确认定的情况下， 可能会产生不同的认识。而以创新标准主导外观设计的侵权判定，不仅顺应了鼓励创新的立法宗旨，而且在客观上降低了“相同或近似”标准的不确定性，有助于司法裁判结果的公平公正。

例如，在申请再审人中山市君豪家具有限公司与被申请人中山市南区佳艺工艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案中（以下简称“三抽柜”案）， 涉案专利产品是一款三抽屉柜子，由柜顶、柜体和柜脚三个部分组成。其中，三个抽屉均呈长方形，置于蛋形圆柱柜体中。在柜顶和柜体上各有类似百合花状图案。而被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为蛋形三抽柜，二者在柜顶、柜体和柜脚部分的外观形状基本相同。其主要的区别点是装饰图案不同：一是前者柜顶无装饰，后者柜顶有百合花装饰；二是后者有一支飘逸、匀称遍布状百合花装饰的部分，前者均以一团簇状牡丹花装饰。一审法院认为，本案涉案专利与被诉侵权产品均是有三个抽屉的椭圆形柜子，二者在柜顶、柜体和柜脚三个部分的外观形状相似，但在柜体表面花纹图案、图案的表现形式以及外观形状与图形结合方面存在的差异使二者的整体视觉效果不同，因此被诉侵权产品与涉案专利不相似，不构成侵权。该判决随后被二审法院和最高人民法院否定。尽管三级法院对涉案产品与被诉侵权产品在外观上的相同点和不同点的认定基本一致，但是二审法院和最高人民法院在此基础上进一步对涉案产品的创新设计作出了认定，并以创新性设计为视角重新权衡了涉案产品与被诉侵权产品的整体外观，最终得出了两者近似，被诉产品构成侵权的结论。二审法院和最高人民法院认为，四方形三抽柜和八边形装饰框与“蛋形”圆柱体柜体按照特定方式结合、布局，是涉案专利最显著的设计特征，在被诉侵权人未举证证明涉案专利产品的形状为该类产品惯常设计的情况下，该特征对于整体视觉效果的影响更大，在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似。

二、创新主导标准的确立

（一）创新标准与“相同或近似”标准的统一

在“相同或近似”标准的制定起草阶段，曾有人主张采用“创新点判断法”（即创新标准），只有被诉侵权产品采用了专利外观设计的创新部分，才能认定为侵权。因为外观设计与发明、实用新型同为专利法规定的“发明创造”，判断侵权是否成立，应当考察被告是否以相同或者相近的方式利用了发明创造，而不是看是否会导致一般消费者的混同。 实际上，造成消费者的混同只是“相同或近似”标准的充分条件而非必要条件。这从2006年版《专利审查指南》第四部分第五章“外观设计相同和相近似的判断”第4条的规定即可看出，“如果一般消费者会将被比设计与在先设计误认、混同，则二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果显然不具有显著的影响。但是，仅仅根据两项外观设计不会导致一般消费者误认、混同并不必然得出二者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著的影响的结论”。 不过排除上述对立法的认识偏差，创新标准的立论基础依然存在，“相同或近似”标准自身仍然具有主观上的不确定性。

尽管创新标准的目的是为了避免“相同或近似”标准的不确定性，但是创新标准自身的适用却离不开“相同或近似”标准。本质上，创新标准只不过是“相同或近似”标准的逆向标准，它离不开使“一般消费者混同”的整体视觉效果。无论是授权外观设计与在先设计的比对，还是与被诉侵权设计的比对，都是在寻求两者的整体视觉效果之间的关系，只不过创新标准是以“求异”为出发点，而“相同或近似”标准是以“求同”为出发点，但是它们终究离不开以整体观察为基础的比对方法。实际上，2010年的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第11条已经阐明了两者的关系，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。……被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”这一条实际上就表明了创新标准与“相同或近似”标准的内在一致性。

1.创新性内含的“明显区别”要件以整体观察为原则

所谓创新性，就是授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。 所谓明显区别，即两者的差别对于产品外观设计的整体视觉效果具有显著影响。 因此，在判断授权外观设计是否具有创新性的实质要件时，就必须将该外观设计与在先设计进行整体比对。整体观察是确定外观设计相对于在先设计而言是否具有创新性实质要件的检测方法，它符合事物认识的客观规律。

（1）单一创新要点的申请

最典型的例子就是在授权外观设计仅有单一的创新要点的情况下。假设世界上第一位发明椭圆形橄榄球的人就其椭圆形造型申请了外观设计专利， 在此之后有人也想就自己生产的橄榄球申请外观设计专利，假设在这个例子中两者的橄榄球上并没有图案，两者也不寻求对色彩的保护，那么在对第二个人的外观设计进行实质要件的审查时，除了整体观察的方法以外没有其他方法可以认定后者的橄榄球造型相对于前者是否具有明显区别。

（2）多个创新要点的申请

创新性是指对整体造型具有显著影响的区别。“显著影响”这一判断标准的作用，在创新设计与对应产品造型高度重合的情况下并不明显，比如上述的橄榄球造型的比对；而在创新设计与对应产品的造型在比例上差距明显的情况下，就显现出了“显著影响”这一标准的重要性。比如一个外形酷似羽翼的SUV汽车前车镜，如果该设计对应的产品是SUV汽车的整体外观，那么可以显而易见的得出该前车镜的局部造型创新对于汽车的整体外观并不具有“显著影响”。当创新设计成分逐渐增加时，比如增加了汽车前后保险杠、前后车雾灯、尾喉、车门拉手、踏板……新型汽车整体外观相对于已有车型的区别将越发明显。当这个区别对汽车整体外观具有“显著影响”时，就可以认定其达到了创新性的实质要件。整体观察法的弹性空间符合了从量变到质变的发展规律下认识事物的方式方法。对于观察对象自身具有模糊性时，只能采用原则性的观察方法，才能适应各种具体情况，因此以具有“显著影响”的整体观察法进行外观设计产品的比对是恰当的，也是唯一可操作的手段。

2.挪用创新要件的判断以整体观察为原则

按照“创新点判断法”的观点，在外观设计侵权判定中，只要被诉侵权设计挪用了涉案外观设计中的创新要件即构成侵权。但是如何判断被诉侵权设计是否存在“挪用”的行为呢？仍然需要借助整体观察的比对方法。

（1）对单一创新要点的挪用

在涉案外观设计仅有单一的创新要点的情况下，仍以上述的橄榄球为例子，在判断后者的橄榄球造型是否挪用了前者的外观设计时，只能用整体观察法进行比对，判断二者是否存在“相同或近似”。

（2）对多个创新要点的挪用

在包含有多个创新设计要点的外观设计侵权判定中，按照创新标准的假设，只要被控侵权外观设计存在挪用行为，即构成侵权，而不论数量多少。但是这样就会不正当的扩大外观设计权人的权利范围，以致一些在专利授权阶段无法通过的设计在维权阶段获得保护。假设涉案外观设计是一辆SUV汽车，含有10个创新设计要点，如果被诉侵权的SUV汽车仅挪用了涉案SUV汽车的一个创新设计，比如羽翼型的前车镜，法院是否可以因此判定其构成侵权呢？在这个特定的案例中，涉案专利人享有的是对于新型SUV汽车整体外观的专利权，他是否有权阻止他人仅仅挪用SUV汽车的前车镜的行为，特别是该专利权人并未单独就该羽翼型前车镜申请外观设计专利？如前所述，创新性内含的“明显区别”要件以整体观察为原则，按照该原则，羽翼型的前车镜相对于汽车整体外观而言并不能产生“显著影响”，因此，不能仅凭羽翼型前车镜的局部创新申请来对应SUV汽车整体的外观设计。这意味着，申请人没有权利阻止他人在现有的SUV汽车上使用该羽翼型前车镜的行为。因此，尽管被诉侵权产品挪用了涉案外观设计的一个创新要点，但是却并不构成侵权。在对包含有多个创新设计要点的外观设计进行侵权判定时，必须考虑被诉侵权产品对创新要点的挪用数量。这是因为涉案外观设计正是凭借其自身的多个创新设计要点获得了受法律保护的正当性，这就要求被诉侵权设计自身在挪用该外观设计的创新要点时，也要达到与该外观设计获得保护时享有的创新要件同等的程度。对于涉案的新型SUV汽车来说，假设其以自身的10个创新要点获得了与现有SUV汽车的明显区别，那么在判断被诉侵权SUV汽车是否侵犯了该新型SUV汽车的外观设计时，仍然需要判断被诉侵权汽车是否与涉案汽车具有明显区别。特别是在外观设计仅依初步审查即可通过的情况下，在侵权判定中，法院往往无法获得有关涉案外观设计准确而完整的创新要点，进行整体观察的方法就显得尤为必要。

（二）创新标准主导下的“相同或近似”标准

尽管创新标准与“相同或近似”标准一样仍然需要用整体观察方法进行外观设计比对，并以此判断二者的相似或差异，但是创新标准与“相同或近似”标准有一重要不同，即它要求法官将注意力亦或比较的重点投向创新设计在授权外观设计与被诉侵权外观设计二者间的体现，并以此为基础作出二者相似或差异的判断。换句话说，要认定侵权，授权外观设计与被诉侵权设计之间的相似必须是由于创新设计的原因引起的。这种新的侵权判定标准是以创新标准主导原有的“相同或近似”标准，即以鼓励工业创新为目的来把握外观设计包含的创新性成分是否借助侵权判定规则得到维护。

三、创新主导标准的司法实践

目前创新主导标准并未在我国的立法中予以明确。尽管《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》在第10条关于相同或近似的认定中指出，在通常情况下授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征而言，对外观设计的整体视觉效果更具有影响，但是这一规定并非是原则性规定。不过从2010年以来最高人民法院陆续发布的一批具有司法示范和指导作用的外观设计纠纷审判案件可以看出，创新标准主导下的“相同或近似”标准已经在最高级别的司法审判部门中获得运用。基于最高人民法院司法审判的终局性和权威性，这一发生在外观设计比对标准上的重心转移无疑会主导我国法院外观设计纠纷案件的审判模式，并最终促成法律层面的相应变动。

（一）案例

最高人民法院在2010年和2011年定期发布的《最高人民法院知识产权案件年度报告》 中一共收录了4宗外观设计纠纷案件。在这4宗外观设计纠纷案件中，涉及侵权纠纷案件的有1宗，涉及确权授权行政案件的有3宗。尽管类别不同，但是基于外观设计比较判断标准的统一性，最高人民法院在这4宗外观设计纠纷案件中形成的有关外观设计比较判断的司法审判意见，可以视为创新主导标准在司法审判中的体现。

1.本田汽车案

最高人民法院认为，就本案诉争的汽车类型而言（SUV类型汽车），因该类汽车的外形轮廓都比较接近，故该共性设计特征对于此类汽车一般消费者视觉效果影响比较有限。相反，汽车的前面、侧面、后面等部位的设计特征的变化，则会更多地引起此类汽车一般消费者的注意。这些差别对于本案诉争类型汽车的一般消费者而言是显而易见的，足以使其将本专利图片所示汽车外观设计与涉案在先设计所示汽车外观设计的整体视觉效果区别开来。

2.摩托车车轮案

最高人民法院认为，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。就本案诉争的摩托车车轮类型而言，即使均由轮辋、辐条和轮毂组成，且受到设定功能限制的情况下，其辐条的设计只要符合受力平衡的要求，仍可以有各种各样的形状，存在较大的设计空间。

3.三抽柜案

最高人民法院认为，外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响，在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似。

4.风轮案

最高人民法院认为，在进行相近似判断时，如果外观设计专利的改进仅仅体现为在现有设计的基础上省略局部的设计要素，这种改进通常不能体现出外观设计专利所应当具有的创新性，亦不应对整体视觉效果带来显著影响。

（二）分析

创新主导标准要求法官在进行外观设计的相同或近似判断时，要以创新程度和设计空间来考量相似设计亦或区别设计对外观设计产品整体视觉的影响。

1.对于相似性在整体视觉影响的判断。

对于创新程度高的设计，对外观设计产品的整体视觉影响更加显著，而对它的挪用更容易造成产品外形的相似。比如在三抽柜案中，四方形三抽柜和八边形装饰框与“蛋形”圆柱体柜体按照特定方式结合、布局，是三抽柜区别于一般的有抽屉柜子的创新设计，相比于装饰图案的变化，三抽柜对于有抽屉柜子的造型的创新程度更大，对于整体视觉的影响显著。即使被诉侵权产品没有挪用三抽柜的特定装饰，也足以使其与三抽柜在实质上相似。

2.对于区别性在整体视觉影响的判断。

区别性对外观设计整体视觉效果的影响程度受产品设计空间的影响。设计空间是产品外观设计的自由度。设计空间大的产品对产品外形区别性要求就高，设计空间小的产品对产品外形的区别性要求就小。产品的设计除了要首先服务于产品功能的发挥，即受制于功能性设计外，还要表现出产品的类型化特征，以此区别于其他类型，即受惯常设计的束缚。这些功能性设计和惯常设计是类型产品的共性设计，而产品的设计空间就体现为受这些共性设计影响下的相对独立的个性设计。个性设计的部位越多，亦或者说变化越大，产品自身的设计空间就越大，对整体视觉具有显著影响的区别设计的要求就越高。比如摩托车车轮的辐条设计就存在较大的设计空间。在与在先设计辐条形状相同情况下，仅仅在辐条数量上由五根变为六根，并不会构成显著区别。 类似的例子参见上文的风轮案。而对于共性设计占据大部分的情况下，个性设计的空间就小，对整体视觉具有显著影响的区别设计的要求就低。比如SUV类型汽车各个组成部分的形状、相互之间的长、宽、高比例关系、车体整体形状属于该类型汽车的惯常设计。而对于前大灯、雾灯、前护板、格栅灯装饰性较强的细节设计则更能引起观者的注意。

结语

创新主导标准要求法官将注意的中心投向外观设计的创新设计要点，并以创新程度和设计空间考量相近点或区别点在整体视觉中的影响。相对于以往的外观设计侵权判定标准，这种判断模式更加注重对于外观设计产品行业的设计现状的了解和关注。因为只有对于这个问题有了充分的认识，才能真正抓住体现在产品外观设计上的每一次创意的闪光，使得鼓励、保护创新的宗旨借助司法审判得以实现。