论新刑诉法对程序滥用的防范

李长城

（贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025）

论新刑诉法对程序滥用的防范

李长城

（贵州大学法学院，贵州 贵阳 550025）

新刑诉法强化了犯罪嫌疑人、被告人的律师帮助权，改革了卷宗制度，改进了证人和鉴定人的出庭制度，强化了犯罪嫌疑人、被告人对刑事程序进程的参与，有助于防范刑事程序的滥用。但是新刑诉法缺乏应对基层司法地方化的措施，法律援助制度不能充分满足司法实践的需要，被告方的质证权还需要进一步的保障，因此难以充分防范刑事程序的滥用。应当在四个主要的方面进行相应完善，以便进一步加强刑事辩护，有效防范刑事程序的滥用。

新刑诉法；程序滥用；刑事辩护

2012年3月全国人大通过了《刑事诉讼法修正案》，新《刑事诉讼法》将于2013年1月生效。新《刑事诉讼法》在条文上有了很大扩充，对我国的证据制度、强制措施、侦查措施、辩护制度、审判程序、执行程序和特别程序进行了重要的完善，在相当大的程度上提高了我国刑事司法的法治化程度，因而是我国刑事司法现代化进程中的一个重要里程碑。但是，在看到新《刑事诉讼法》来之不易的巨大进步时，我们更应当保持清醒：认为新法实施后一夜之间一切都将改变是不现实的，在任何国家刑事法治的完善都是一个艰难和漫长的过程，从1979年新中国第一部《刑事诉讼法》算起距今也才33年，因此我国刑事司法现代化的过程也将面临更多复杂的挑战。目前国外刑事司法实践中一个新的重点是防范具体刑事程序的滥用，我国司法实践中也存在刑事程序滥用的现象，本文试就防范程序滥用的角度对新《刑事诉讼法》进行探讨。

一、现代刑事诉讼注重防范程序滥用

“刑事程序滥用”（abuse of process）起源于普通法，但对其相关的司法审查实践已经扩展到了国际性的刑事司法中，其原则为“对被告权利极度和严重的违反将可能导致法庭拒绝审理这一案件”[1]。根据人权原则，“对被告权利侵犯的程度到了使他不可能进行辩护，一场公正的审判不可能发生，程序将被中止。”在英国的判例中，“程序滥用”被定义为，起诉中的一些事情是如此的不公平和错误，以致法庭不会让一项控诉继续[2]。从2004年到2011年，欧洲人权法院已有十多起关于刑事程序滥用申诉的裁决，其中2011年就有两件裁决[3]。

刑事程序滥用的本质是刑事公权的滥用侵害到了被告人公平受审的权利，违背了以公正的程序实现犯罪追究的精神。现代刑事司法注重程序正义，认为在追究犯罪的过程中通过弱化、甚至剥夺被告方抗辩的能力并非正义，而是强调在控辩平等、力量均衡的前提下通过公正的审理来发现真实。无数的事实表明，刑事程序中权力的滥用不仅不能实现犯罪的追究，反而会导致冤案的产生。

防范刑事程序滥用的核心是保障被告人公正审判权的实现，根据《公民权利和政治权利公约》，公正审判权最低限度的程序保障包括七项权利：被告知指控的权利；准备辩护的权利以及与辩护人联络的权利；受审时间不被无故拖延的权利；出庭受审、辩护和获得指定辩护的权利；传唤和询问证人的权利；免费获得翻译人员帮助的权利；不被强迫自证其罪的权利[4]。

防范刑事程序滥用的途径有两个方面，即在刑事程序中强调权力制约和权利保障。刑事权力制约的方式包括以权力制约权力和以权利制约权力。刑事诉讼中公权之间的相互制衡主要通过警察、检察官、预审法官、庭审法官之间权力的相互制约来体现。权利对权力的制约是防止刑事程序滥用的另一种有效方式。“刑事诉讼的历史就是一部辩护权得到不断扩大的历史”，强大、有效的刑事辩护能够维系现代刑事程序所要求的“三角结构”。加强刑事辩护对于刑事程序滥用的防范作用主要体现在两个方面：首先，由于受到来自于体制外的相反立场的辩护的制约，追诉方较难轻易地滥用刑事程序；其次，如果发生了刑事程序的滥用，专业的辩护者能够及时进行申诉和上诉等诉讼行为，从而最终实现对刑事程序滥用的有效救济。

二、新《刑事诉讼法》加强了程序滥用的防范

中国大陆迈向刑事程序法治化的进程已有三十多年，在很多方面取得了瞩目的成就，但是由于受制于具体的经济和社会条件，我国目前仍处于刑事法治的转型时期[5]，刑事司法实践中不可避免地存在刑事程序滥用的现象。当然，与法治成熟的国家和地区相比，我国刑事程序滥用又有不同的体现。具体而言，我国审前程序的滥用体现为不公正的追诉，审判程序的滥用体现为不公正的审判。

新《刑事诉讼法》对公检法三机关的关系基本保持现状，维持了三机关互相分工、互相配合、互相制约的关系，在宏观上的诉讼构造没有大的改变，而是在具体刑事程序上加强了权力的制约和权利的保障，尤其是通过对刑事辩护的强化，加强了对相关刑事程序滥用的防范，表现为：

第一，新《刑事诉讼法》第三十三条规定了嫌疑人在侦查阶段可以委托律师作为辩护人；新《刑事诉讼法》第三十七条规定，危害国家安全、实施恐怖活动、重大贿赂犯罪以外的案件，侦查期间辩护律师可以自由会见犯罪嫌疑人。新《刑事诉讼法》第三十四条进一步扩大了法律援助在刑事诉讼中的适用，对聋、哑、盲、未成年人和可能被判处死刑而没有委托辩护人的嫌疑人和被告人，明确要求审前阶段公安机关和检察院应当通知法律援助机构指派辩护律师；可能被判处无期徒刑的犯罪嫌疑人、被告人成为了法律援助的对象；经济困难的犯罪嫌疑人和被告人也可以申请法律援助。

第二，针对控方不充分开示相关信息可能造成的刑事程序滥用，新《刑事诉讼法》改革了案卷移送制度，修改了律师阅卷的相关规定。由于“移送主要证据复印件”的方式可能导致公诉机关自行决定“主要证据”的范围而“合法隐瞒”对被告有利的重要证据，新刑诉法又回复到1979年刑事诉讼法的“全卷移送”方式，有利于辩护律师和法官全面审查案件的相关信息，防范公诉程序的滥用。因为，控方未能开示有关证据材料将可能导致被告方遭受严重的不公，在此基础上，一场公正的审判将不可能发生。新刑诉法还扩大了辩护律师在审查起诉阶段阅卷的范围，规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，有助于辩护律师较早地全面获得案件的相关信息。

第三，新《刑事诉讼法》完善了证人、鉴定人的出庭制度，有助于防范被告方不能询问控方证人而导致的程序滥用。新《刑事诉讼法》第五十九条规定，证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后才能作为定案的根据；该条是对被告人实现公正审判所必不可少的质证权的重要保障，有助于改变以往证人出庭率低、庭审书面化的现象。新《刑事诉讼法》第一百八十七条吸收了学界的观点，明确了证人、鉴定人出庭作证的最低标准，即：对案件定罪量刑有重大影响、控辩双方有争议、法院认为有必要；法院可以强制证人到庭；鉴定人拒不出庭作证的，其鉴定意见不得采用。

第四，新刑诉法强化了犯罪嫌疑人和被告人对刑事程序进程的参与，在一定程度上保障了犯罪嫌疑人和被告人作为刑事诉讼主体的法律地位。新《刑事诉讼法》第八十六条规定，人民检察院审查批准逮捕，对于逮捕条件有疑问的、犯罪嫌疑人提出要求当面陈述的、侦查可能有重大违法的，必须讯问犯罪嫌疑人；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。新《刑事诉讼法》第一百七十条规定，人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并记录在案。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。新《刑事诉讼法》第一百八十二条新增加了审前会议的规定，明确开庭以前审判人员可以召集控辩双方就申请回避、出庭证人名单、非法证据排除等问题听取意见。新《刑事诉讼法》第二百二十三条强化了刑事二审的开庭，规定当事人对一审判决认定的事实、证据提出异议，二审法院认为可能影响定罪量刑，以及被判处死刑的被告人上诉的案件，二审法院应当开庭审理。新《刑事诉讼法》第二百四十条规定，最高人民法院复核死刑案件应当讯问被告人，听取辩护人的意见，将有效改变以往死刑复核程序流于书面的情况。

第五，在案件卷宗内容的构成上，新刑诉法要求律师的辩护意见必须附卷，有助于审判人员更为全面地审查案件。新《刑事诉讼法》第一百五十九条规定，侦查终结时，辩护律师提出的书面意见应当附卷。新《刑事诉讼法》第一百七十条规定，公诉人员对公安机关移送的案件进行审查时，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并在案卷中注明，辩护人、被害人及其诉讼代理人如果提出了书面意见，应当附卷。新刑诉法的上述规定有助于法官在进行自由心证的时候充分重视辩护性心证材料，做到“兼听则明”，可在一定程度上有效地防范有罪推定和印证的形式主义。

第六，为了避免反复重审，新刑诉法完善了发回重审制度。新刑诉法第八十三条限定了发回重审的次数，规定对于发回重审的判决被告人提出上诉或者检察院提出抗诉的，第二审人民法院经过审理，如果仍然认为事实不清或者证据不足，应当依法作出判决。这一规定强化了二审法官作为“最终的事实判断者”的法律义务，有效地避免了反复发回重审。实际上，反复发回重审正是我国刑事上诉实践中的一个顽疾，例如2011年11月15日的《文摘周报》就转摘了《中国青年报》上一篇题为《河南一杀人案四判死缓，四次重审九年无果》的报道[6]。法庭有裁量权来使程序重复进行，但却不允许它成为烦人的和对法庭程序的滥用[7]。新刑诉法把发回重审的次数限定为不得超过两次，有助于遏止重复审理可能构成的刑事程序滥用。

三、新《刑事诉讼法》在防范程序滥用方面还存在不足

在看到新刑诉法对以往实践中出现的多种程序滥用加强了防范力度的同时，我们还必须清醒地看到，新刑诉法的有些规定还不足以充分防范相关刑事程序的滥用。

第一，缺乏应对“基层司法地方化”的有效措施。2007年贵州省黔南州龙里县公安局监管大队行政拘留所长毛大军经历了被指控“徇私枉法”到无罪释放的漫长历程，其间历经一审、二审、发回重审、再次上诉，被羁押291天后无罪释放。因为被有关领导打击报复，在“案”发之前，就有人在公共场合当面指着他的鼻子说，“毛大军，你过不了这个春节，我要让你到监狱里去过年!”因为3000元引发的一起“徇私枉法”案，初审时由县检察院检察长亲自作为公诉人、法院院长亲自作为审判长、全县股级以上干部全部到庭（在县人民政府会议室首次开庭）旁听的审判规模、县电视台长达一周的滚动报道，不仅在龙里县的历史上是第一次，在全国范围内也是罕见的[8]。除此之外，重庆彭水“诽谤县委书记”的诗案、山西运城的稷山文案、宁夏公安局对发帖举报者王鹏的跨省追捕，无不反映出“基层司法地方化”的存在，显示出刑事司法权力的行使有时被地方的实权人物干涉甚至操纵、缺乏有效制约，有时甚至沦为领导对个别人打击报复的工具。司法地方化造成了基层司法权运行的垄断性、封闭性，其危害还在于，在缺乏当地以外的因素对地方司法权进行有效制约的情况下，容易导致司法主体滥用权力、并且难以得到纠正，受害公民的权利也难以得到有效救济。例如，在黑龙江省齐齐哈尔市“大小地主”黑社会组织案中，公安部接到受害人举报后两次通令齐齐哈尔市公安局查实，但是后者两次的报告都是“经查，举报不实”。很显然，如果基层司法地方化不破除，一部设计得再好的刑事诉讼法典也难以避免被架空的命运。但是，新《刑事诉讼法》恰恰缺乏应对司法地方化的有效措施。

第二，法律援助制度不能充分满足司法实践的需要。我国无辩护律师的被告占二分之一至三分之二，新刑诉法虽对法律制度进行了一定改善，但是面对我国许多刑事被告缺乏律师帮助的现实，这种改进可谓杯水车薪。“控辩式”审理方式改革的成果离不开律师的加入，而缺乏辩护律师帮助的普通刑事被告不仅难以提出关于定罪和量刑方面的有效辩护，也难以提出有关刑事程序滥用的有力抗辩。此外，由于律师自身的职业素养也存在需要提高的问题，司法实践中有时会出现律师并不是被告最佳利益代表人的情况，在此情况下，如果把被告的近亲属在提供证据和表达意见方面一概排除出刑事诉讼，也是存在问题的。如果“控辩平衡”并不总是能够实现的话，就难以有效防范司法实践中可能发生的刑事程序滥用。

第三，关于秘密侦查的有关规定不足以防范刑事程序的滥用。新《刑事诉讼法》第条规定，对于通过秘密侦查收集的证据，必要时可由审判人员在庭外对证据进行核实。但是问题在于，如果采取的秘密侦查措施属于“犯意引发型”还是“机会提供型”成为了法庭的争辩焦点（毒品案件的司法实践中就经常发生），仅由审判人员在庭外单方面进行核实，缺乏控辩双方同时在场，必然难以消除当事人的合理怀疑；特定的侦查人员以“人身安全”等为理由不出庭接受质证，显然不能防止被告方不能询问控方证人而导致的刑事程序滥用①英国上议院曾明确指出：“国家引诱他的公民实施非法行为，然后寻求控诉他们，这是不能被接受的；法庭可以运用他们固有的权力中止程序，以确保国家的代理执行人不会滥用法律的强制力。”（R v Looseley.Attorney General's Reference(No 3of 2000)[2002]1Cr.App.R.29）。

第四，非法证据排除规则的有关规定不足以防范侦讯程序的滥用。近年来我国公安机关的刑侦技术水平得到不断提高，但是，有些公安人员仍然奉行“由供到证”的办案思路，仍以获取犯罪嫌疑人的口供作为办案的中心环节，特别是在用合法方式难以取得犯罪嫌疑人供述的情况下，往往使用非法的方式以求“突破”。新《刑事诉讼法》规定，公民不被强迫自证其罪，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”；但是，由于新刑诉法未对“其他非法的方法”进行明确界定，导致了司法实践中对非法讯问手段取得的证据排除缺乏明确的法律依据。实际上，司法机关为了突破案件获得有罪供述，往往采取多种“变相刑讯逼供”的手段①例如，在四川第一起启动非法证据调查程序的受贿案件中，被告人声称被采取了“亲情逼供”（不承认就将其亲属抓起来）、“寒冷逼供”（零度气温时只给穿单衣裤、睡觉不盖被子）、“传染病逼供”（和艾滋病人关押一室）等方式逼供，还被电棒拍击，以及5天5夜连续审讯等，在巨大的心理和身体压力下，当时违心供述受贿。参见曹晓乐.原交通局长受贿被刑讯逼供·法庭首启程序调查[N].成都商报，2010-08-19（19）.。在我国既无律师在场、又无全程录像的所谓“密室审讯”中，非法讯问很难被证实。新刑诉法第十九条要求，被告方申请排除非法证据应当提供相关线索或者证据，但是实践中被告方是很难做到。原因在于，在证明讯问笔录系通过合法方式取得上，侦控方显然比被告方更具有“便利性”、公平性，因此更适合担当此项证明责任。

第五，新刑诉法没有明确保障犯罪嫌疑人、被告人申请精神鉴定的权利，不利于实现公正的审理。中国疾病预防控制中心精神卫生中心2009年初公布的数据显示，我国各类精神疾病患者人数在1亿人以上，重性精神病患人数已超过1600万[9]。新《刑事诉讼法》第一百八十七条规定了对于控辩双方有异议、或者法院认为有必要的，鉴定人应当出庭就鉴定意见作证，否则不得采纳。此条规定针对以往鉴定人出庭率低的状况，无疑是一大进步；但是，对于被告如果提出进行精神鉴定的申请，司法机关如何对待，包括什么情况下应当同意进行鉴定等等，新刑诉法均未作规定。值得注意的是，新刑诉法第八条规定，辩护人认为审前阶段公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。根据此条的精神，被告方提出进行精神鉴定的申请，属于可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料，是可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据的。还应当指出的是，尽管规定被告方“可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据”，但是，如果后者拒绝，被告方又可通过什么途径进行救济？新刑诉法也未予进一步明确说明。实际上，在我国司法实践中，精神鉴定属于职权型启动，当事人在精神鉴定方面的正当权益缺乏充分保障。

四、进一步加强权利保障，充分防范程序滥用

为了充分加强刑事司法权力的制约，充分防范相关刑事程序的滥用，我国的新《刑事诉讼法》在实施过程中应当在以下方面进一步加强一些基础性权利的保障。

第一，赋予被告方申请异地管辖的权利。司法地方化的成因在于，在国家“条块结合”的治理结构下，公检法三机关并未实行从中央到地方的垂直和独立领导，由于人事和财政受制于地方党政，基层司法机关在地位和能力上难免先天不足。在此情况下，异地管辖制度无疑可以打破地方对刑事司法权力的绝对垄断，为被告人以公正的方式参与刑事诉讼程序提供有效保障。应当合理设置异地管辖的具体程序，确认公民的管辖异议权与异地管辖申请权并予以保障。在具体模式的设定上，异地管辖申请应当在审前向上一级检察机关提出并由其裁定，异地管辖适用于刑事被告以合理的证据证明该案件已经不可能在当地获得公正的审理、甚至刑事程序已经被不法操纵的情形。

第二，进一步加大法律援助的投入和管理力度，保障被告方有效辩护权的实现。一方面，应当继续加强法律援助律师职业道德的塑造，更好地为当事人的合法利益服务；另一方面，可以适度扩大法律援助者的资质为“法学本科毕业并经过适当培训的人员”，并逐步扩大有权接受法律援助的刑事被告人的范围。此外，被告的近亲属有权利提供辩护性证据，有权就案件对有关侦诉审的工作人员提出书面意见并附卷。为了避免“你辩你的，我判我的”，法官应当在判决书中体现被告方的辩护意见，对未予采纳的，应当作出合理的解释和说明。

第三，进一步充实非法证据排除规则，防范侦讯程序的滥用。首先，应当明确界定：“对嫌疑人、被告人施加精神、身体上的不正当压力导致影响供述自愿性的方法属于变相的刑讯逼供”，通过变相刑讯逼供（如亲情逼供、长时间吊铐逼供、蔬菜不放盐的食物逼供等）取得的证据一律排除。其次，由于人民检察院对证据收集的合法性负担严格的证明责任，控方应当主动采取措施固定讯问的情境证据。例如，有条件的地方应当逐步推行国内试点行之有效的讯问过程律师在场制度，实施讯问的警察在审前应做好出庭作证以及接受对质的准备。应当看到，随着我国公安队伍物证侦查技术的不断提高，对嫌疑人、被告人口供的依赖将会逐步减弱，与诚信原则被奉为民法中的“帝王法则”一样，非法证据排除规则也成为我国刑事司法文明程度的标杆。我们相信，随着新《刑事诉讼法》的贯彻实施，非法证据排除规则将得到日益严格的适用，对侦讯程序的滥用起到极其重要的防范作用。

第四，为了避免不公正的审判，应当充分保障被告方的质证权。新《刑事诉讼法》第一百八十七条有利于加强证人、鉴定人出庭质证，但又以“法官认为有必要”作为限定条件，使得以往书面化的庭审未能彻底转向实质化的庭审，因此还有继续改进的必要。首先，应当防范秘密侦查中执法者无节制的行为可能导致的程序滥用，充分保障被告人的质证权。如果“犯意引发”和“机会提供”的诱惑侦查性质之争成为了控辩双方的争议焦点，由于涉及到警察的行为是否威胁到减损法治，由此国家应当充分保障可能被告方的质证权，采取必要的措施要求特定的侦查人员出庭接受质证。其次，对于控辩双方有争议、对定罪量刑有重大影响的证人证言，原则上法院应当要求证人出庭作证。换言之，法官的裁量权必须注重保障被告方申请关键证人出庭权利的实现。对于刑事诉讼中精神鉴定权的程序保障，应当明确以“必要性”为条件，加强司法机关运用职权启动精神鉴定的义务。还应当看到，在被告方既无权自行委托鉴定人，也很难申请重新鉴定或补充鉴定的制度背景下，辩护律师要对鉴定意见进行有效的质证，经常面临困难[10]。因此，还应当赋予当事人自行委托鉴定的权利。

[1] The Doctrine of Abuse of Process: A Comment on theCambodia Tribunal’s Decisions in the Case against Duch(2007)[J]. Leiden Journal of International Law, 2008，(21):730.

[2] Abuse of Process, http:/ /www.cps.gov.uk/ legal/ a_to_c/ abuse_of_process/ [EB/OL].2011- 10- 28.

[3] R v Hereworth [2011] EWCA Crim 74and R v TBF [2011]EWCA Crim 726.

[4]张吉喜.刑事诉讼中的公正审判权——以<公民权利和政治权利公约>为基础[M].北京：中国人民公安大学出版社，2010.

[5]龙宗智.中国转型期法治发展特点与发展战略[J].中国政法大学学报.2010，(2):15.

[6]李丽.河南一杀人案四判死缓，四次重审九年无果[N].文摘周报.2011-11-15.15.

[7] David Corker and David Young with Mark Summers.Abuse of Process in Criminal Proceedings [M]. London:LexisNexis/ Butterworths, 2008.113.

[8]从“徇私枉法”到无罪释放：拘留所长被拘291天[N].贵州都市报.2007-9-18(A 4).

[9]陈泽伟.我国精神病患者超1亿，1600万重症患者监护不力[E B/OL].新华网.2010-06-21.

[10]田文昌、陈瑞华.刑事辩护的中国经验[M].北京：北京大学出版社，2012.

On the Prevention of Procedure Abuse in the New Crim inal Procedure Law

LI Chang-cheng
(Law School of Guizhou University,Guiyang,Guizhou,550025)

The new Criminal Procedure Law strengthened the right of lawyer’s assistance to the suspect and the defendant, reformed the file system,improved the court system of the witnesses and experts,strengthened the participation of the suspects and the accused in criminal procedure,which is very helpful in guarding against the abuse of the criminal procedure.However,in the new Criminal Procedure Law,there is still no measures to deal with the localization of grassroots judicature,the legal aid system can not fully meet the needs of the judicial practice,and the cross-examination right of the defendant needs further protection,it is very difficult to fully guard against the abuse of the criminal procedure.In order to further strengthen the criminal defense and effectively prevent the abuse of criminal procedure,corresponding improvement should be carried out in four main aspects.

the New Criminal Procedure Law;abuse of procedure;criminal defense

D925.2

A

2095-1140（2012）05-0027-05

2012-08-05

国家社会科学基金：中国地方性刑事司法规则研究（11B F X 124）。

李长城（1973－ ），男，四川崇州人，贵州大学法学院副教授、硕士生导师，法学博士，主要从事刑事诉讼法研究。

王道春）