宽宥的代价——附条件不起诉的价值重塑及制度完善

徐 斌

（杭州市上城区人民检察院,浙江 杭州 310008）

宽宥的代价
——附条件不起诉的价值重塑及制度完善

徐 斌

（杭州市上城区人民检察院,浙江 杭州 310008）

新《刑事诉讼法》明确规定了附条件不起诉制度，作为检察机关的创新之举，该制度在刚推出时引发了学界和舆论的争议。笔者从我国附条件不起诉制度的现状出发，分析非议的原因。在肯定附条件不起诉制度的同时，认为实践中该制度的伦理色彩过于浓重，应重塑其价值，即主要体现为实用性、观察性、有限性。最后，通过评析新刑诉法的相关规定，阐述制度完善之策。

新刑诉法；附条件不起诉；非议；价值重塑；完善

附条件不起诉，各个国家或地区有不同的称谓，如日本称起诉犹豫，我国有学者或司法机关将其称作暂缓起诉或暂缓不起诉，美国的类似制度称为案件分流。一般而言，附条件不起诉是指：检察机关依其裁量权，对符合提起公诉条件的罪行较轻的犯罪嫌疑人，根据其犯罪性质、犯罪情节、危害程度、年龄、品格以及犯罪后的表现等情况，考虑公共利益的需要，认为没有立即追诉的必要，对犯罪嫌疑人在一定期限内附加特定的义务，若其在该期限内履行了相应义务且没有漏罪需要追诉的，即不再对其提起公诉，否则就提起公诉。

2012年《刑事诉讼法》（以下简称新刑诉法）修改之前，附条件不起诉在我国无明文规定，但由于在刑法的谦抑性、起诉便宜主义、诉讼效益、弥补直接不诉不足的需要特别是“恢复性司法”等方面的价值[1]，有部分检察机关对该制度先行先试，引发了学界的关注和舆论的热议，以下详细阐述。

一、问题的提出——附条件不起诉之实践及非议

（一）附条件不起诉的实践例举

2003年3月28日，南京市浦口区检察院副检察长黄兴武在该区“大学生犯罪预防中心”成立大会上，宣读了《大学生犯罪预防、处置实施意见》（讨论稿），其中有这样一段文字：“对于已构成犯罪的在校大学生，针对不同情况，有选择性地对有帮教条件和具有可塑性的初犯、偶犯，综合考察其犯罪情节、作案手段以及犯罪动机，检察机关可相应地作出暂缓不起诉的决定。”经媒体报道后，引起轩然大波。有评论者质问：“浦口区检察院此举公然违宪，法律的尊严何在？！法律面前人人平等何在？！”面对质疑黄兴武说：“刑事法律不仅有打击犯罪的作用，还有挽救教育的功能。作为一个检察官，哪怕通过自己的努力只能挽救一名失足的大学生，我认为都是值得的[2]。”

《南方周末》在上述报道之后刊载了刑事诉讼法领域三位学者的评论，他们均不赞同浦口检察院推行的“暂缓不起诉”制度。陈卫东教授直指该做法使得起诉还是不起诉的效力不确定，过于“标新立异”；而樊崇义教授则认为此属“善意违法”；陈瑞华教授从公诉机关审查起诉期限的角度说明了该做法不符合现行《刑事诉讼法》的规定。

另据2008年12月25日《重庆晚报》报道，一成绩优秀的高三学生，因贫穷偷走同学4500元，检察院表示如果考不上重点大学就起诉他。后来，该学生以超过重本30多分的成绩考上名牌大学，被免予起诉[3]。此案因“考上大学”的条件设置引起广泛争议，批评声集中在该做法是放纵犯罪及法律、伦理混同。

2010年7月4日，一篇名为“农民工驾车肇事被检察院安排做义工引争议”的报道，再次引发对附条件不起诉的热议。该报道针对的是宁波市北仑区检察院于2010年5月开始推行的附条件不起诉制度，有舆论认为该制度触及现行法律“禁区”，是“行善代刑”。该院检察长李钟则表示，“从实践效果来看，（附条件不起诉制度）既达到了惩治、教育的目的，又使被害方的利益得到了保护，减少了社会矛盾冲突和对抗，营造了和谐社会、和谐司法的效果”。而这次针对浦口检察院暂缓不起诉制度予以质疑的陈卫东教授，在接受记者采访时却对该制度予以充分肯定，称符合司法改革方向，没有超越检察院的职权[4]。

以上引用的三个关于附条件不起诉制度的案例，都具有较高的关注度，体现了争议所在、检察机关创设该制度的初衷及传承。不难发现，在检察机关看来附条件不起诉是一项体现惩教结合、化解冲突、促进社会和谐的制度，甚至有专家都一改原来的质疑态度转而予以高度评价，缘何在被媒体报道后，总是引来诸多批评呢？这是否仅源自媒体及公众的渲染、误读？

（二）附条件不起诉制度引发的非议

对附条件不起诉制度的非议予以概括，主要集中于以下四个方面：

1.法律、伦理混同

自古以来，法律与伦理即具有密切联系，中国传统法律中“出礼则入刑”的规定即是明证，但至少在刑事法律上，法律与伦理有明确的界限。有检察机关从所谓的“善意”出发，对部分犯罪嫌疑人进行人性化执法，在附加条件中设置“考上大学”等主观化目标，确实混淆了法律、伦理二者的关系。附条件不起诉制度针对的是犯有罪行依法本应提起公诉之人，且现行法律没有给该制度的运行提供直接的依据，在此前提下，部分检察机关将附条件不起诉制度视为创新之举高调推向台前，遭遇质疑不难理解。

2.违背平等理念

平等的基本含义之一是“无差别”，即所有的人都应受到同样的对待，而不管他们的年龄、健康状况、财产状况、人格、身份、种族、民族等如何[5]。对部分本应依法提起公诉但能够履行诸如金钱、劳动义务甚至因具有在校大学生身份的犯罪嫌疑人不起诉，不属于“无差别”对待，冲击了民众对于法律面前人人平等的期待。

3.诱发权力寻租

我国检察机关适用附条件不起诉制度时，所附条件中一般是对犯罪嫌疑人科以金钱或公益活动义务，如需全额赔偿被害人损失、向特定单位支付一定数额的财物、在考察期内进行某项公益活动等，最终是否做出不起诉决定主要取决于义务的完成与否。而根据法律规定,检察机关并无此权力。

“人治是中国传统法的根本精神”[6]，在当代中国依然存有深刻的烙印，因此，一旦渲染附条件不起诉制度实施主体并无合法授权，又过于强调义务的达成与不起诉的联系，民众出于对“人治”的反感及公平正义的追求，必然会质疑适用该制度的动机，探求背后是否存在“权钱交易”。

4.放纵犯罪

由于附条件不起诉制度适用的对象是犯有罪行本该提起公诉的犯罪嫌疑人，但最终结局可能是不受刑事追究，某种程度上说，不起诉是对罪行的“宽宥”，而“宽宥”一旦有所偏差，便滑向了放纵犯罪的深渊。

从预防犯罪的角度看，附条件不起诉制度存在助长潜在犯罪分子气焰的隐患。犯罪也有成本与收益，附条件不起诉制度的推行可能导致犯罪的成本低于收益，客观上削弱了刑罚的威慑力。从国民心理的角度看，报应刑观念在普通民众中天然且会长久存在，因此附条件不起诉制度难免背离民众的朴素正义观念。

可见，上述非议并非空穴来风。由于目前附条件不起诉的制度设计和实际操作等方面确实存在一定的问题，显得对犯罪嫌疑人予以不起诉的“宽宥”既无据（违法）又无理（所附条件不合理），加之我国传统法律文化、民众报应刑思想的影响，质疑发酵成为非议也就不难理解。

二、附条件不起诉制度的价值重塑

附条件不起诉制度在推行过程中引发的非议，需予以辩证分析。客观地说，部分非议的理由值得商榷。比如法的价值（平等与秩序）冲突[7]、“权力寻租”客观上无法避免[8]；又如附加义务的设置是考察犯罪嫌疑人悔罪表现及恢复受损法益的重要途径，并非“权钱交易”、“行善代刑”；而“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[9]，对部分罪行较轻的犯罪嫌疑人不适用刑罚亦能实现刑法目的时，就没有必要动用刑罚，这显然不能被评价为放纵犯罪。

另一方面，目前我国的附条件不起诉制度引发种种非议，关键在于其适用对象和附加条件上伦理色彩过分浓重，即将犯罪嫌疑人的德行、能力人为拔高，以此作为判断是否对其不起诉（“宽宥”）的主要标准，而忽视了观察犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性以及再犯可能性。既然起诉时不考虑犯罪嫌疑人的道德、素养、能力，那么不起诉时同样不应置重于此。

附条件不起诉制度在域外普遍建立，效果良好，在我国亦有建立必要，故应对当下推行的制度进行重新的检视，而不是简单地予以否定，关键在于重塑其价值，即要体现附条件不起诉制度的实用性、观察性、有限性，从而克服弊端，彰显优势。

（一）实用主义的基本价值

无论被视作起诉便宜主义还是审前分流，附条件不起诉制度本质上都是检察裁量权在不起诉制度方面的运用。“随着工业化、城市化进程加快，经济和社会的流动性不断提高，刑事犯罪案件的数量也随之快速增长，司法资源也就显得日趋紧张[10]”，为了能够快速简便地处理轻微犯罪，附条件不起诉制度应运而生。可见，该制度在其产生之初，就未承载张扬刑法谦抑性、体现人文关怀、恢复性司法等价值，而只是基于诉讼效率的现实考量。

透过实用主义的视角，我们需要明确的是，我国附条件不起诉制度的基本作用在于弥补不起诉制度的缺陷。“在法律效力上，相对不起诉决定属于‘一次性行为’，一旦作出不起诉的决定并向当事人宣布后当即生效。此后不论被不起诉人表现如何，对已作出的不起诉决定并不产生任何影响[11]。”附条件不起诉则能够克服相对不起诉所导致的犯罪嫌疑人疏于管教的缺陷，避免起诉与不起诉之间的中间地带存在法治的真空。当然，相对不起诉适用时并不需要一概对犯罪嫌疑人附加不起诉条件，否则就彻底否定了两种制度的独特价值，导致新的诉讼不经济。在部分案件中，检察机关做出不起诉决定时，可以附加条件，从而使相对不起诉与附条件不起诉之间形成一定的衔接。

同时，施行附条件不起诉制度，能够控制羁押刑的适用，缓解司法资源紧张的局面，并能避免犯罪嫌疑人在羁押场所耳濡目染而导致的改造难度加大。这也是该制度适用范围较之相对不起诉应略宽的重要原因。

（二）观察性为主、惩罚性为辅

附条件不起诉设置考察期和义务，意在使检察机关能审慎观察犯罪嫌疑人是否有起诉必要。观察的重点自应在犯罪嫌疑人的社会危害性、人身危险性以及再犯可能性，同时在考察期内对犯罪嫌疑人加以必要的惩罚性义务，这是犯罪应该承担的否定后果，亦是犯罪成本的体现。

不可否认，附条件不起诉落脚点侧重于“不起诉”，但是实践中过于强调不起诉的“附条件”特征，且所附条件几乎是金钱或者劳动义务，主导权又完全在检察机关，从而使得检察机关与犯罪嫌疑人之间“交易性”色彩浓烈。而检察机关本该是通过犯罪嫌疑人的表现、社会调查等在一定期限内对犯罪嫌疑人进行考察，从而慎重作出是否提起公诉的决定。至于犯罪嫌疑人的智力高低、能力大小、社会身份，绝非是检察机关在观察犯罪嫌疑人时需关注的主要内容。

在有被害人的场合，摒弃“交易性”的另外一层含义是，检察机关不是对犯罪嫌疑人与被害人之间就犯罪达成的和解协议予以必然的认可，其协议仅能以犯罪嫌疑人具有悔罪表现作为适用附条件不起诉的依据。

因此，在一定的期限内予以必要的观察是附条件不起诉制度题中应有之义；附加一定的惩罚性义务则是犯罪嫌疑人因可能的“宽宥”而承受付出的“代价”。检察机关系应基于其独立地位，考虑利害关系人的需要，审慎决定是否使用该制度。

（三）有限的“恢复性司法”

诚如上述，附条件不起诉制度产生之初只是因应犯罪高发的形势，而该制度在我国已经被诸多学者冠以体现“刑法谦抑性”、“体现人文关怀”、“恢复性司法”价值的标签，我国目前的附条件不起诉制度客观上能够体现一定的“刑法谦抑性”、“起诉便宜主义”、“诉讼效益”的价值，这毋庸置疑。但囿于附条件不起诉制度的适用范围及当前的社会形势、国民感情，适用该制度的案件在检察机关所审查起诉案件中占比较低，若实现包括“恢复性司法”在内的制度价值，亦是有限的。

关于近年来兴起的“恢复性司法”，我国学者对其推崇备至（其中不乏人云亦云），且该理念与附条件不起诉的内涵有融通之处，以下作一重点探讨。

在“恢复性司法”的理论集大成者——美国哈佛大学的霍华德·泽赫教授看来，“恢复性司法最大程度上吸纳特定案件的利害关系人参与司法过程，以求共同地确定和承认犯罪所引发的损害、由该损害所引发的需要以及由此所产生的责任，进而最终实现对损害的最大补救这一目标[12]。”可见，“恢复性司法”需充分尊重利害关系人（包括被害人、犯罪嫌疑人、社区）因犯罪损害引发的需要，强调利害关系人的责任及社会关系的修复。

而我国目前的附条件不起诉制度偏重于被害人的物质补偿及犯罪嫌疑人的未来发展，对于引发犯罪的原因和利害关系人所应承担的责任，未予关注。即便有学者在谈到附条件不起诉制度的外部监督制约内容时，提出可以召开社会听证会等方式[13]，但这与“恢复性司法”注重利害关系人的责任、弥补犯罪引发的损害、修复社会关系相距甚远。

附条件不起诉制度的内涵决定了其可以也应该实现“恢复性司法”的价值目标，那么，在实践中就必须注重利害关系人的充分参与，认真研究犯罪发生的原因，明确各方责任，关心被害人的物质尤其是精神需要，而不只是强调犯罪嫌疑人的悔罪表现。

综上所述，目前我国的附条件不起诉制度确有在价值上偏离和实践中“走样”的情况，且部分检察机关匆忙、高调地将其至于舆论聚焦之下，导致该制度不但未能体现出本应具有的基本功用，更未发挥出附带的重要价值，引来诸多非议。正如诗人纪伯伦所言：“我们已经走得太远，以至于忘记了为什么而出发。”

三、附条件不起诉制度的完善之策

新刑诉法已对附条件不起诉作了明确规定，这也意味着对犯罪嫌疑人的“宽宥”终于有了法律依据,但笔者认为新刑诉法的相关规定尚存缺失。因为该制度既然有前述的非议，就应正视其背后的深刻动因以及附条件不起诉制度的应有价值，在设计上予以改良。“只有那些以某种具体的和妥切的方式将刚性与灵活性完美结合在一起的法律制度，才是真正伟大的法律制度”[14]。附条件不起诉制度应把犯罪嫌疑人获得“宽宥”必须承受的“代价”（刚性）和不起诉的不确定性（灵活性）结合在一起，从而达致该制度惩防结合、促进社会和谐的目标。

（一）关于命名的思考

附条件不起诉亦被称为“暂缓起诉”、“暂缓不起诉”、“起诉犹豫”等，陈光中、张建伟教授指出：“附加特定条件是此种不起诉区别于其他不起诉种类的关键，其贴切的名称应当是附条件不起诉[15]”。学者论述该制度时基本参考了这一观点，而此命名也为新刑诉法所确立。

但是，附条件不起诉一是凸显了“条件”成就与不起诉的直接联系，易引发对该制度“交易性”的质疑；二是过于强调不起诉的必然结果，忽视了撤销不起诉而提起公诉的例外情形。笔者认为日本的“起诉犹豫”[16]称谓相对合理，如此命名克服了前述弊端，反映出检察机关对犯罪嫌疑人罪行是否需要提起公诉的谨慎姿态，符合适用该制度时最终是否起诉状态不明的实际情况。

（二）适用范围之限定

新刑诉法对附条件不起诉的适用范围规定得比较狭窄，主要是针对未成年人犯罪的特殊性，但这使得该制度无法有效发挥作用，同时，适用范围适度放宽，能让国民逐步接受其价值并修正心中绝对报应刑的朴素正义观，从而培育国民的宽容品格。

笔者认为，附条件不起诉的适用范围，应限定在犯罪嫌疑人有悔罪表现并取得被害人谅解，依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金的情形，但应将贪污贿赂和渎职犯罪排除在外，因为后者侵犯的客体具有特殊性。该范围不仅符合我国《刑法》对轻罪范围的认定，也能照顾到国民打击犯罪的情感需要。

附条件不起诉的适用范围与相对不起诉会存在一定的交叉，但正如前述，二者具有独立的价值，因此没有必要也不应该对所有的相对不起诉都附加条件。

必须强调的是，附条件不起诉针对的适用范围应以罪行来确定，不应再有不公平的具体适用对象划分，实践中出现的因大学生的特殊身份适用该制度，完全是触碰民众对法治公平的心理底线，绝不可取。

（三）社会调查制度的配套适用

附条件不起诉考虑了化解矛盾的积极效果，但特殊预防亦是其题中应有之义。因此，必须严格把握附条件不起诉的启动条件，笔者认为需要引入社会调查制度。该制度目前主要适用于未成年人刑事案件，而且启动主体是法院，新刑诉法在未成年人刑事案件诉讼程序中已明确了社会调查的内容。

在附条件不起诉中，完全可能也有必要进行社会调查。通过调查机构出具的调查报告，对犯罪嫌疑人的道德品质、个性特点、身心状况和家庭关系等形成综合判断，从而能对犯罪嫌疑人的犯罪原因、动机、情节、人身危险性和再犯可能性有更加全面的把握，据此再决定是否适用附条件不起诉制度就有了更加客观准确的依据。这也是体现“观察性”及实现“恢复性司法”价值的必然要求。

（四）附条件的惩罚性

对犯罪嫌疑人予以“宽宥”应承受相应的“代价”，即在所附条件上要体现出惩罚性，并排除类似“考上大学”等充满伦理性的义务，而这主要在附加的义务和考验期限上予以把握。

1.附加义务

新刑诉法对附加义务的规定比较简单，笔者认为，参考《刑法》第三十七条、第七十二条、第七十五及七十六条之规定，根据实际情况，在考验期内对犯罪嫌疑人的附加义务应该明确包含强制性和选择性的内容。（1）应当遵守的义务：①遵守法律法规，服从监督；②具结悔过，向被害人道歉并赔偿其损失；③不得侵扰被害人、证人；④按照考察机关的规定报告自己的活动情况；⑤离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；⑥按照考察机关的要求接受教育矫治。（2）检察机关酌情确定的义务：①向国家或者特定的公益团体支付一定数额的财物；②提供公益劳动；③禁止出入特定的场所。

将金钱、劳动义务规定为选择性义务，淡化了“以钱买刑”、“行善代刑”的“交易”色彩。以强制性义务为基础，酌情确定选择性义务，能够体现附条件不起诉制度的惩罚性。

2.考察期限

考察期限太短，无法真正考察犯罪嫌疑人的悔罪表现，也不能满足公众对公平正义的诉求；期限太长，则会加重犯罪嫌疑人的物质、精神负担，反而不利于其改造。根据笔者建议的附条件不起诉制度的适用范围，参考缓刑的考验期限以及追诉时效的规定，考察期限可规定在六个月以上二年以下。

（五）利害关系人的考量

“刑事法，若只是正视对被告之报应或其社会化需求，而未兼顾被害人之利益，则势必与整合预防之目的及人道原则相矛盾。”[17]此外，犯罪并不是仅给被害人带来伤害，其对犯罪嫌疑人所在社区亦有损害，如居民安全感、归属感的丧失。[18]若考察犯罪动机，我们会发现有时候犯罪嫌疑人自身亦可能是受害者。

虑及上述原因，在检察机关决定适用附条件不起诉制度前，应该召开由犯罪嫌疑人、被害人、社区代表等组成的“闭门会议”，首先要听取被害人及社区代表的意见，特别是应当听取被害人因为犯罪受到的物质、精神伤害的陈述，以满足其通过倾诉宣泄不满获得慰藉的需要；其次也应听取犯罪嫌疑人关于犯罪动机、经过、悔罪表现的陈述；最后还要在利害关系人的参与下分析犯罪原因、提出解决建议等。在利害相关人的坦率交流中，检察机关居中主持、合理引导，并最终决定是否做出附条件不起诉决定及附加何种条件，则显得更加公正，考察时也会更加有针对性。考察机关在对犯罪嫌疑人考察过程中，亦应听取被害人、犯罪嫌疑人所在社区等的意见，以取得良好的帮教效果。

如此一来，就能在很大程度上实现修复社会关系、促进社会和谐（或者说“恢复性司法”）的价值。

四、结语

新刑诉法对附条件不起诉制度的确立使该制度的司法实践获得了立法肯认，只要附条件不起诉制度能够基于惩防并举、宽严相济的刑事政策，真正彰显其价值，就不仅能使被害人得到应有的物质、精神慰藉，更重要的是通过对犯罪嫌疑人“父爱主义”式的严苛与关怀，促使双方都能积极回归原有的社会生活，还能培育我国国民的宽容品格，从而在促进社会和谐上起到应有的作用。

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[2]刘建平.暂缓不起诉’捅了法律娄子[EB/OL].http://www.southcn.com/weekend/top/200304100023.htm.2011-11-25.

[3]重庆高三学生偷窃同学因考上名牌大学免予起诉[EB/OL].http://news.xinhuanet.com/edu/2008-12/25/content_10555470.htm.2011-11-26.

[4]农民工驾车肇事被检察院安排做义工引争议[EB/OL].http://news.sina.com.cn/s/2010-07-04/232220608598.shtml.2011-12-10.

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[18]陈瑞华.刑事诉讼的中国模式[M].北京:法律出版社,2010.85.

The Cost of Forgiveness——Reshaping and Improving the Conditional Non-prosecution System

XU bin
(Shang cheng's District procuratorate,hangzhou 310008)

The new Criminal Procedure Law clearly stipulates the conditional non-prosecution system,which is an innovation of Chinese prosecutors and causes widespread debate both in academic world and public.This paper analyses the deep reasons of the debate base on the status quo of the conditional non-prosecution system in China.With the positive attitude on the conditional non-prosecution system,the author also thinks that the system is more like ethical orientation,and needs to be reshaped,that is, conditional non-prosecution system shall be more practicable and with observation terms and restrictions to be used.After reviewing the relative provisions of the new Criminal Procedure Law,this paper suggests possible solutions to improve the system.

new Criminal Procedure Law;conditional non-prosecution;debate;reshaping the value;improvement

D925.2

A

2095-1140（2012）05-0059-05

2012-09-25

徐斌（1985-），男，江苏江阴人，法学硕士，杭州市上城区人民检察院公诉科书记员，主要从事刑法学研究。

左小绚）