刑事政策视域下自救行为的定位

陈朝晖

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430074）

刑事政策视域下自救行为的定位

陈朝晖

（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉430074）

自救行为的特点决定了其有独立存在的价值。我国刑法对自救行为的现有定位是超法规的正当化行为，但在刑事立法中没有确认其合法性。而英美法系双层次犯罪构成模式对超法规的正当化行为的充分展开,不仅提供了极其广阔的空间,而且因赋予其程序要件的色彩，更加强调了程序正义。我国刑法中的正当化行为是游离于我国传统的耦合式犯罪构成体系之外的一个“活泼元素”，这与现代刑事法治的精神不相契合，实有检讨和改进的必要。在现行刑事政策和犯罪构成体系下对自救行为进行合理定位，让自救行为成为具体案件在定罪时的排除犯罪性事由及“出罪”理由，应当成为改造我国传统的耦合式犯罪构成体系的努力方向。

刑事政策；自救行为；超法规正当化行为；排除犯罪性事由

刑事政策是“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和。”①[法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社，2004年版，第2页。具体说来，是为了预防和抑制犯罪，从而颁布的各种方针、政策和制度以及策略、措施等。我国一直采取“惩办与宽大相结合”和“宽严相济”的刑事政策，其核心内容是要采取区别对待的方法来给予不同类型和性质的犯罪行为和犯罪人不同的处罚。我国现有法律对自救行为尚无明确规定，因此对自救行为进行刑事政策上的合理定位，直接关系到司法实践中如何正确对待自救行为。假定自救行为应该受到刑事政策中“宽大”或“宽”的对待，刑事立法就应该更为广泛地承认自救行为，刑事司法应对自救行为予以出罪或从宽处理。应然定位的厘定关系到实践中打击犯罪和保障人权尺度的把握。

一、自救行为的概念和特征

现今学术界关于自救行为主要界定如下：其一，“自救行为，又称自助行为，是指权利被侵害的人，依靠自己的力量，来保全自己的权利或恢复原状的行为。”②马克昌主编：《犯罪通论》（第三版），武汉大学出版社，1999年，第822页。其二，“当权利遇害时，不及等待官署援助，而以自力恢复其原状，或为适当之保全行为，以强迫义务人履行义务，学理上谓之自助行为，或自力救济（Selbsthilfe）。”③韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社，2002年，第120页。其三，“乃自己权利受到侵害时，不及请求官署救助之急迫情况下，以自力恢复原状或迫使义务人履行义务之行为。”④陈弘毅：《刑法总论》，汉林出版社，1983年，第225页。其四，“指法益受到侵害的人，若为恢复权利而履行法律上的正式程序，等待国家机关的救济，就会丧失机会，使其权利事实上不可能或者难以恢复的时候，便根据自己的实力来恢复权利的情形。广义上讲，正当防卫和紧急避险也是自救行为。但是，这里所说的自救行为，在对权利的侵害已成过去的这一点上和前两者情况不同。”⑤[日]大谷实：《日本刑法》，黎宏译，法律出版社，2003年，第205页。笔者认为，在以上四种对自救行为概念的界定中，第一种界定专门指出了自救行为的本质是一种私力救济行为，但是没有说明它与其他非正当的私力救济行为的本质区别，也没有说明自救行为和其他法定私力救济行为的实质区别。第二种界定是根据台湾民法典中的规定对自救行为进行的界定。它强调了实施自救行为必须是官署援助不及的时候，采取的手段也必须是自力恢复原状或者其他恰当行为。第三种界定也是台湾学者在对自救行为进行定义时所作的概括。其与第二种学说相比较，区别在于摒弃了适当保全的行为特征。这三种界定虽然都强调了事态的紧急性和手段的适当性，甚至对自救行为进行了法律意义上的列举，在解释的要件上具备相当的合理性，对正当的自救行为和失范的私力救济行为作出了实质意义上的区分，但缺点在于没有充分说明自救行为和法定私力救济行为的区别。比如，正当防卫或者紧急避险也是在合法权利遭受侵害以后，行为人为了实现对自己的权利的救助，依靠自己的力量或凭借其他人的力量所采取的对不法侵害的制止行为。笔者认为，第四种界定对自救行为的描述较为准确，不仅突出了自救行为与其他非正当的私力救济行为的本质区别，而且对自救行为和法定的正当行为作出了明确的界定。因此，笔者非常赞同第四种界定。

通过以上对自救行为性质和概念的分析，我们不难归纳出自救行为所具有的基本特征：一是行为人的权利遭受了不法侵害，但不法侵害已经结束；二是行为人如果寻求公力救济，则无法或者难以恢复被侵害的权利；三是行为人采取了适当的救济手段，恢复被侵害的权利。

二、刑事政策对自救行为的已然定位

追溯刑事政策和刑法的功能，它们各有其独特的作用，不能相互代替。通常认为，刑事政策的立法政策是刑事立法的指导，刑事法律是刑事立法政策的具体表现。刑事政策是刑事法活的灵魂，刑事法作为成文法其内在局限为刑事政策提供了存在的空间。具体的刑事法条文会影响到刑事司法政策的制定和执行，刑事司法政策会依据刑事法条文中规定的犯罪行为是属于轻罪还是重罪而确定打击范围的宽窄和打击手段的轻重以及执行方式的宽严。宽严相济的刑事政策确定的首要依据就是刑事法条文对犯罪行为的指向。

通过对外国立法和司法中自救行为的考察，我们不难形成以下认识。首先，自救行为不仅存在于刑法中，而且存在于民法中。从行为形式上看，刑法中的自救行为与民法中的自救行为并无不同。而区别在于两者的性质和所造成的损害程度不同：前者可以成为超法规的违法性阻却事由，而后者则是民事责任的抗辩事由。在民法的范围内评价的自救行为往往造成的损害较为轻微，而需要刑法评价的自救行为往往在客观上造成了较大的损害，以至于与刑法规定的某些犯罪行为极为相似。以《德国民法典》中关于自救行为的规定为例。当权利人以自助目的扣留义务人或者制止义务人抵抗时，很有可能严重侵犯义务人的人身权利，与刑法中所规定的非法拘禁罪和故意伤害罪在客观上极为相似。此时就需要刑法对权利人是否构成犯罪作出裁断。其次，大陆法系的代表德国、意大利和日本等国均在其刑法典中回避了关于自救行为的规定，没有将其规定为法定的正当行为。①张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社，1998年；黄风译：《意大利刑法典》，中国政法大学出版社，1998年；徐久生，庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社，2000年。虽然也有学者指出上述国家刑法典的分则中隐含有自救行为合法化的内容②王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年，第367-369页。，但笔者认为这更多的是依据上述国家犯罪论体系的特点所作出的学术推测，其合理性还值得进一步研究。应该说，多数国家刑法典将自救行为“拒之门外”的做法是有一定原因的。第一，虽然自救行为可以减少或者恢复个人利益的损失，但它所采取的毕竟是私力救济的手段，这与现代刑法所主张的禁止“私人复仇”、“提倡公力救济”的精神是相悖的。因此作为一个国家刑法代表的刑法典，如果在其中公开承认自救行为，不符合现代法制国家立法的趋势。第二，自救行为毕竟是通过对现有法秩序的私力破坏，来恢复自己被侵害的权利。这无疑是与主张刑法对社会利益的保护要优于对个人利益保护的刑法新派的观点相悖的。而“制定于19世纪末20世纪初的刑法典，都不免受到新派刑法理论的影响”。③张明楷译：《日本刑法典》，法律出版社，1998年，第1页。例如，一直沿用至今的日本1907年刑法典。这也是自救行为没有被多数国家刑法典纳入其中的一个原因。第三，虽无刑法的明文规定，作为超法规违法性阻却事由的自救行为在外国刑法中仍能找到“出罪”的出口。这是因为无论是大陆法系还是英美法系国家，正当化行为都是被纳入它们的犯罪论体系之中的。最后，虽然自救行为在大陆法系国家的刑法中多被定位成超法规阻却违法性事由，但多数国家刑法对自救行为的认同都持谨慎态度。例如，有的学者就指出：“如果简单地广泛认可自救行为的话，则不仅会导致轻视国家机关的救济、容允私人使用实力的结果，而且还会引起根据自救行为人的实力的不同所造成的救济的不公平。”①[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社，2003年，第205页。基于此，即使主张将自救行为看作是超法规违法性阻却事由的学者，也提倡对自救行为的成立设立严格的条件。

我国1979年和1997年刑法典中均没有关于自救行为的规定。刑法典所承认的正当行为只有正当防卫和紧急避险两种。

三、刑事政策对自救行为的应然定位之思考

如上所述，在我国刑事立法中认可自救行为并不适宜。但是否因此就将自救行为“束之高阁”，彻底“封存起来”呢？笔者认为，这种做法同样是不可取的。因为，自救行为在我国当前社会中毕竟有其存在的正当性和合理性。在立法上不适合承认自救行为并不代表刑法可以完全无视其正当性和合理性的存在。在这一点上，日本刑法对待自救行为的方式给了我们很好的启示。如前所述，日本刑法典中虽然没有规定自救行为，但却通过一些特定的判例认可了自救行为的正当性。笔者对此也深表赞同。但是问题也随之而来。由于中日两国在犯罪论体系上的差异，我国现行的犯罪构成体系能否为自救行为的存在提供必要的空间呢？通过对我国犯罪论体系特征的考察，笔者认为，对这个问题的回答是不乐观的。

首先，有学者认为我国现阶段采用的封闭的耦合式犯罪构成体系存在弊端，其安全性尚有缺陷：“只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。”②李洁：《中国通论犯罪构成理论体系批判》，《法律科学》（西北政法大学学报），2008年第2期。在司法审查过程中，并没有独立地将判断有无排除犯罪性的事由作为一个单独的环节，类似于大陆法系的三段式犯罪构成中的正当化事由没有充足的“出罪”功能，因此其重要性也无处体现。在我国现行的四个要件并重的犯罪构成模式语境下，对案件的判断过程既包含了事实判断也包含了价值判断，积极因素与消极因素处于同等地位。这种模式导致的必然结果是，司法工作人员在案件审理过程中容易形成先入为主的判断，只要行为人的主体适格，无论其是故意或过失实施了刑事法律所禁止的行为，造成了程度相当的危害结果的，则很可能忽略了作为出罪理由的正当化行为而直接被认定其行为构成犯罪。

其次，虽然英美法系的很多国家将正当化行为纳入排除犯罪的要件，但是我国目前实施的犯罪论体系中正当化行为并没有作为一个单独的环节被评价。曾有学者做过一个比喻：“刑法中的正当化行为就成了游离于犯罪构成体系之外，与犯罪构成体系不发生任何关系的‘活泼元素’、一个可以在犯罪构成体系之外对犯罪主观方面的判断,进而对行为性质的认定即犯罪成立与否的认定发挥作用的‘自由战士’。”③田宏杰：《刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考》，《政法论坛》，2003年第6期。这一比喻非常形象地说明了正当化行为和我国犯罪论体系之间不得不考虑但又无法正常在定罪过程中赋予合法地位的尴尬处境。

最后，英美法系中对某一行为是否构成犯罪是分阶段或者分层次进行判断，而我国的定罪模式对某一行为是否构成犯罪的判断是一次性的。我国正在实行的犯罪构成评价体系中无法为超法规的正当化行为找到“出罪”的出口。英美法系为超法规的正当化行为提供了充足的论辩空间。比如说，在英美法系犯罪评价体系中，犯罪主体是否适格是第一个层次的判断，“责任充足要件”的评价就是第二个层次了。也就是说首先要查明合法抗辩事由是否成立。而辩护方通常会将超法规的正当化行为列入合法抗辩事由，从而正式成为案件中得以“出罪”的理由。具体对某行为是否构成犯罪的判断中，在实行大陆法系的国家里，第二个阶段就是进行违法性的判断。通常认为形式的违法性可以被法定的正当化行为阻却从而否定该行为的犯罪性。在我国，认定行为是否犯罪是通过犯罪构成要件来筛选的。“任何行为，凡是符合某种犯罪构成的，就成立犯罪；凡是不符合犯罪构成的，就不成立犯罪。”④张明楷：《刑法学》，法律出版社（第二版），2003年，第123页。不存在在形式上符合犯罪构成要件，但由于缺乏违法性，或者缺乏有责性而将其行为排除出犯罪圈的情况。对于某些超法规的正当化行为而言，虽然在犯罪构成评价体系中完全符合我国刑法的规定，但却可能由于被法秩序或者现阶段的社会伦理规范所宽容，而不被认为犯罪。在我国现阶段实行的犯罪构成评价体系中，出现上述情况，即使其行为实质能被我国的法秩序或者伦理规范所宽容，但由于犯罪构成中没有对消极条件的否定判断，缺乏成立为排除犯罪的事由的法律依据，在司法实践中也很难被 “出罪”。李洁教授曾经说过：“由于立法的规范性与滞后性，是不可能将所有的具有排除犯罪性事由性质的行为或者状况在刑法中列举无遗的。因而，立法上即使存在排除犯罪性事由，由于社会的复杂与法律的相对简单，也难以将这样的事由列举无遗。”①换言之，司法者对一些超法规的排除犯罪性事由，可以依据刑法的基本精神、原理和行为时的具体情况来做出能否成为在具体案件中“出罪”的理由的判断。问题在于，在我国现存的定罪评价环境中，很难找到超出刑法规定之外的“出罪”的理由。

针对我国现有犯罪构成体系中存在的缺陷，近年来，我国刑法学界围绕着如何重构犯罪构成体系展开了热烈的讨论。其中一个重要的问题就是如何处理刑法中的正当化行为与犯罪构成的关系。否定说认为，犯罪构成要件本身便已具有认定犯罪行为，同时过滤正当化行为的功能，因此无需将正当化行为纳入到犯罪构成体系之中。肯定说则认为，必须将刑法中的正当化行为置于犯罪构成体系之内解决，才能坚持犯罪构成是犯罪成立的唯一根据。但学者们对应该采取何种方式改造我国犯罪构成体系的看法并不一致。在这里，笔者无意对如何重构犯罪构成体系这一复杂的问题展开讨论，但笔者比较赞同将正当化行为纳入到我国犯罪构成体系之中的做法。因为这可使正当化行为在司法实践的“出罪”中发挥更明显的作用，也更有利于刑法实现对人权的保护和对人性的尊重。

在我国司法实践中，也曾出现过将自救行为认定为无罪的情况，但由于缺乏统一的判断标准，司法机关对于自救行为可能产生截然相反的法律评价。②那么，在现行的犯罪构成体系下，刑事政策究竟如何指引自救行为呢？

首先，笔者认为，司法工作人员在审理与自救行为有关的案件时应具有一定的倾向性。即认识到在合理的范围内实施的自救行为是对个人和社会有益的行为，其行为本身具有正当性，也可以弥补公力救济手段在现实中的缺陷和弊端。同时，对待民众没有通过法定程序，而以私力救济实施的在客观上与某些犯罪相似的自救行为，司法工作人员不应先入为主地将其认定为犯罪行为，而应结合具体情况判断其是否符合自救行为的构成要件，行为人是否在自救中发生了认识错误，其自救的手段或方法是否超过了必要的限度，以最终确定其行为的性质和是否应追究其刑事责任。

其次，作为我国司法解释主体的最高人民检察院和最高人民法院应对各级法院中出现的有关自救行为的案例进行调查、归纳和整理，并对各级法院的判决在当地民众中所造成的影响进行调研，通过对这些案例的分析，在听取刑法理论界专家意见的基础上，制定出符合我国社会实践的，在司法中认定自救行为的具体的、可操作性的标准。然后，以司法解释的形式向各级司法机关公布，以作为司法活动中处理自救行为的法律标准。笔者认为，鉴于自救行为的性质和我国具体的国情，上述调查、调研和研究活动并不是一蹴而就的，需要花费较长时间反复论证，才可能最终得出合理的认定自救行为的标准。但笔者认为，这确实是值得司法机关尝试的在司法实践中承认自救行为的一种举措。

[1][法]米海依尔·戴尔玛斯·马蒂.刑事政策的主要体系[M].卢建平译.北京:法律出版社,2004.

[2][日]大谷实.日本刑法[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003.

[3][日]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社,2003.

[4]意大利刑法典[M].黄风译.北京:中国政法大学出版社,1998.

[5]日本刑法典[M].张明楷译.北京:法律出版社,1998.

[6]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2003.

[7]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社,1999.

[8]韩忠谟.刑法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2002.

[9]陈弘毅.刑法总论[M].台北:汉林出版社,1983.

[10]德国刑法典[M].徐久生,庄敬华译.北京:中国法制出版社.

[11]杨建华.刑法总则之比较与检讨[M].台北:三民书局,1988.

[12]陈朴生.刑法专题研究[M].台北:三民书局出版社,1988.

[13]王政勋.正当行为论[M].北京:法律出版社,2000.

[14]李洁.中国通论犯罪构成理论体系批判[J].法律科学（西北政法大学学报）,2008(2).

[15]田宏杰.刑法中的正当化行为与犯罪构成关系的理性思考[J].政法论坛,2003(6).

D914

A

1673―2391(2012)09―0063―04

2012—07—12

陈朝晖，中南财经政法大学刑事司法学院。

【责任编校：谭明华】

①李洁：《中国通论犯罪构成理论体系批判》，《法律科学》（西北政法大学学报），2008年第2期。

②王政勋：《正当行为论》，法律出版社，2000年，第391页。