刑事诉讼举证责任分配研究
——以诉讼风险控制原理为视角

崔建华

（重庆市九龙坡区人民检察院，重庆 九龙坡400039）

刑事诉讼举证责任分配研究
——以诉讼风险控制原理为视角

崔建华

（重庆市九龙坡区人民检察院，重庆 九龙坡400039）

刑事诉讼是在查清案件事实的基础上解决纠纷的机制。但是在真伪不明的情况下，诉讼风险随之产生，对风险的有效控制莫过于证明责任的合理分配。无罪推定与反对自证其罪在证明责任的分配上衍生出公诉方或自诉人承担证明责任的一般原则，但是在证明责任转移和倒置情况下，则由被告方承担证明责任。

风险控制；证明责任；举证责任；转移；倒置

一、刑事证据、证明责任和举证责任

（一）刑事证据

刑事证据是诉讼必不可少的内容，是诉讼活动得以展开所必须的法律要素，也是诉讼参与者完成举证责任的依托和支撑。我国学界对刑事证据的属性争论从未停止过，主流观点主要有三种：1.“客观事实说”。该学说认为：“诉讼证据就是司法人员在诉讼过程中可用以证明案件真实情况的各种事实”[1]。2.“根据说”。该学说认为，“客观事实说”有其局限性，面对虚假证据是否也是证据等质疑，显得束手无策，从而认为：“证据就是证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据”[2]。3.“统一说”。该学说认为：“诉讼证据是事实内容与法律形式的统一，即以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实”[3]，亦即诉讼证据必须具有证据能力和证明力。

针对上述三种主流观点，史立梅博士则认为其在证据的概念逻辑上存在着根本性的分歧。原因在于，前述观点在界定证据时忽略了证据概念的诉讼性和层次性。证据概念诉讼性是指在诉讼中使用的，理应反映出诉讼主体、诉讼阶段甚至一个国家的诉讼体制和理念等的内容。证据概念的层次性是指刑事诉讼的进行分为不同的阶段，在不同的阶段要完成不同的任务，相应地对行使证据的表现形式和法律要求也是有区别的。综合考虑刑事证据的诉讼性和层次性，以人民法院审判活动为中心，可以将证据分为几个层次，即审前证据、审判证据和裁判证据。[4]

全国人民代表大会于2012年3月14日通过的《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》第十三条规定：“将第四十二条改为第四十八条，修改为：‘可以用于证明案件事实的材料，都是证据。’”笔者以为证据采用“材料说”更为恰当，科学地反映出了证据概念的诉讼性和层次性。

（二）证明责任和举证责任

单从词性上说，证明既可以是动词也可以是名词。但举证则偏重动词词性。学界对二者在证据法意义上的异同存在争论，有研究认为二者完全相同，可以相互替换；[5]也有研究认为二者是并列关系，区别之处在于主体，证明责任主体是执法和司法人员，而举证责任的主体是当事人；[6]还有研究认为二者兼容，证明责任包括举证责任。[7]

举证责任和证明责任各有侧重，前者侧重于举出证据，后者侧重于运用证据证明案件事实。在诉讼过程中之所以举证，不外乎是要用证据去证明案件事实；而证明，则首先要以举出证据为前提。即，证明离不开举证；举证也离不开证明。凡证明必以举证为基础，举证的目的也即证明案件事实。在司法实践中，举证责任的涵义不仅包括举出证据，而且包括运用证据进一步证明以及承担举证结果的责任。基于此，笔者以为，举证责任和证明责任可以当成同义词来用。

二、刑事诉讼中存在的风险与风险控制以及比较法意义上的证明责任分配理论

（一）刑事诉讼中存在的风险与风险控制

1.刑事诉讼程序以解决刑事实体争议为核心。随着该程序的推进，最终将影响到当事人的实体权利，而我们在诉讼中追求的价值能否实现，在很大程度上取决于该程序。而诉讼程序的支撑点又是证明责任。如果将诉讼过程比作因，那么由该程序导出的关涉当事人实体权利的法院判决就是果。而这个“因”又是当事人在诉讼过程中合力导致的另一个“果”，而这个前一阶段的果与判决结果的后一阶段的果才有必然的联系，而前一阶段的“因果”之间却存在变数。即诉讼风险。除了当事人之外，参与诉讼过程的司法机关在诉讼中也存在风险。

2.风险控制。诉讼过程，是一个解决纠纷的过程，但是纠纷解决的理想模式是建立在事实清楚的基础上的，“果”一开始就是可预见、可期待的。此时便不存在败诉的风险，因为风险是失控的状态。世事纷繁复杂，诉讼活动中对案情的查明具有回溯性，人们的认识又有滞后性和局限性，因而此时才是诉讼过程中的不可控状态，此时才存在严格意义的败诉风险。

不可控状态的真伪不明应当符合四个条件：一是对争议事实主张有证明的必要，二是穷尽一切认识材料，三是用尽了调查程序和手段，四是辩论已然结束而证明需要和心证不明的状态仍未改变。“真伪不明”其实是任何诉讼制度都难以克服的难题。[8]应对该难题的唯一出路是合理分担败诉风险。此即刑事诉讼证明责任的分配问题，不能举证的一方将承担败诉风险。

（二）比较法意义上的证明责任分配理论

1.罗马和中世纪时期的举证责任分配。就举证责任分配，罗马法确立了两项原则：其一，原告应当承担举证责任；其二，主张者负担举证义务。罗马法明确规定了“原告承担举证责任”的原则，举证责任在罗马法上是确定而不可转移的；但罗马法并未对举证和举证责任作出具体规定；如果仅将“举证”视为“提出证据”的话，原告和否认者都有此种义务，这将导致与法律明确规定的仅原告有此义务的原则相悖，而原告面临着沉重的举证责任，且不利于案件查清，同时导致对原告不公；在古罗马时期的民事诉讼中，举证责任的概念实际上仅指提出证据的义务，不包括后来所说的“说服责任”。这两项原则经过中世纪寺院法的演变，成为：“原告就其诉讼原因的事实进行举证，被告就其抗辩的要件事实进行举证”。

2.举证责任的消极事实说。诉讼中的消极事实不易证明。依哲学上的因果关系法则，消极事实本身无法引起一定的结果。故而该学说认为，提出消极事实者不负担举证责任；反之，主张积极事实者，就该事实负举证责任。

3.举证责任的推定事实说。受自然法公平正义思想影响，该学说更加注重举证责任分配公平，而不仅仅是满足抽象层面的公平争论。该学说主张经法律推定的事实，反对者应当承担其主张与法律推定的事实不一致的事实举证责任。

4.举证责任的基础事实说。该学说主张诉讼参与方各自就其主张的基础事实承担举证责任。此说的代表性观点是韦伯的举证责任说以及因果关系说。韦伯认为，主张权利或主张权利免除的人，应对权利的存在或权利的免除所必需的基础事实承担举证责任。贝特曼等在认同韦伯的观点的同时，认为主张权利的人应就其权利的直接而重要的特别要件事实承担举证责任，即使其特别要件事实为消极性要件事实。

5.举证责任的修正规范说。该观点是普维庭在肯定罗氏法律要件分类说（法律要件规范说）的基础上提出来的。普维庭认为，法律文义已经对不同的要件进行了一定程度的分级，这种分级关系可以借助于法律明定的证明责任分配规范和推定、通过法律文义和规范构造，通过历史的和系统的解释，并最终通过目的性解释被人们所识别。

6.举证责任的行为责任与结果责任说。所谓行为责任，即行为当事人提出证据并加以证明；而结果责任则指当事人在其主张的事实无法举证得以证实时承担的不利后果的诉讼责任。行为责任会发生转移，而结果责任不会转移。[9]

三、证明责任的分配

（一）证明责任分配的一般原则

随着近代法治文明的发展，对被告人在诉讼中的弱势地位引起广泛关注。无罪推定、反对强迫自证其罪等成为很多国家的刑事司法原则。无罪推定，又叫无罪假定，是由18世纪意大利刑法学家贝卡利亚最早提出来的，“在法官判决之前，一个人是不能被称为罪犯的。只要还不能断定其已经侵犯了给予他公共保护的契约，社会就不能取消对他的公民保护。”[10]其基本含义是：在刑事诉讼中，对被怀疑犯罪或者受到刑事指控的犯罪嫌疑人、被告人，在未经人民法院依法判决确认有罪之前，在法律上应假定其无罪或推定其无罪。无罪推定是现代刑事司法的基本原则，是确定犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位和诉讼权利义务的需要。[11]

在刑事诉讼中，公诉和自诉案件都要坚持无罪推定和反对强迫自证其罪，这就涉及到公诉和自诉案件中证明责任的分配问题。1.公诉案件由公诉方承担证明责任。公诉案件中的证明责任一般由公诉方承担。公诉人启动了刑事诉讼程序，就应当提供充分的证据，证明被告人涉嫌的罪行；公诉人要负担证明责任符合“谁主张，谁举证”的诉讼基本规则。[12]2.自诉案件由原告方承担证明责任。自诉案件的启动是基于自诉人的告诉，基于“谁主张，谁举证”的基本规则，理应由自诉人对指控被告人所犯罪行承担证明责任

（二）举证责任的转移与倒置

由公诉方或者自诉人负担证明责任，被告人不承担证明责任是刑事诉讼最基本的举证责任分配原则。凡事皆有例外，在特殊的情况下，会出现由被告人承担证明责任的情形，这就是举证责任的转移与倒置。

1.举证责任的转移。举证责任转移是指证明责任从一方转移到另一方。举证责任转移不是对无罪推定原则抑或是反对强迫自证其罪的违反，确立无罪推定原则的基础是保护犯罪嫌疑人和被告人权利的需要，而举证责任转移则是考虑诉刑事诉讼证明的需要和举证的便利。如果公诉方就一个主张的证明已经达到法律标准，被告人对该主张的直接否定不必承担证明责任。但是，如果被告人是提出了一个新的主张，是对公诉方的主张的间接否定，比如提出了不在案发现场的抗辩，那么证明责任此时就由公诉方转移到了被告人身上，他应该对其提出的不在案发现场的主张予以举证证明，当其达到法律规定的证明标准时，证明责任又回到了公诉方，相当于从被告方转移至公诉方。

在司法实践中，常见的能够导致证明责任转移的变换主张有四种：一是关于刑事责任能力的主张，例如被告人有精神病或者间歇型精神病人在案发时精神病发作；被告人尚未达到法定的刑事责任年龄等。二是阻却违法的事由，如被告人对他人的人身或财产造成的损害分别属于正当防卫，紧急避险。三是侦查或行政人员的行为违法性。四是被告人不可能实施所指控犯罪行为的主张，如案发时不在现场，或者说明了被指控的犯罪行为是由其他人实施的，那么被告人的这些抗辩就是对公诉方指控的间接否定。因为提出了具体的主张，应该对该主张予以举证证明，证明责任也相应地由公诉方转移到了被告方。

2.证明责任的倒置。证明责任的倒置，见于法律的明确规定。虽然以公诉方或自诉人承担证明责任为原则，但是在某些具体的情况下，法律则规定由被告方承担证明责任。常见的有两个，如巨额财产来源不明，以及非法持有型的犯罪。在举证责任上，先由控诉方作出初步的证明，比如说巨额财产来源不明的举证，亦即先证明被告人财产或其支出明显超过了其合法收入，差额巨大，然后转由被告人对财产的合法性进行证明，同时这也是基于诉讼成本的考虑。如若不能证明财产来源正当，那么就由被告人承担真伪不明的风险，即败诉风险，认定该笔财产属于巨额财产来源不明。对于非法持有型的犯罪，也是侦查人员发现属于禁止或限制持有的物品，然后由被告方对其持有物品的合法性证明，如若不能，就由其承担证明不能的责任。

[1]陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:99-104.

[2]何家弘.新编证据法学[M].北京:法律出版社,2000:93-99.

[3]卞建林.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,2000:104-110.

[4]史立梅.程序正义与刑事证据法[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003:6-7.

[5]江伟.证据法学[M].北京:法律出版社,1999:77.

[6]樊崇义.刑事证据法学研究综述与评价[M].北京:中国政法大学出版社,1991:263.

[7]陈一云.证据学[M].北京:中国人民大学出版社,1991:149.

[8]黄维智.刑事证明责任研究——穿梭于实体与程序之间[M].北京:北京大学出版社,2007:25-28.

[9]叶自强.举证责任及其分配标准[M].北京:法律出版社,2005:6-35.

[10][意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].北京:中国大百科全书出版社,1993:31.

[11]倪业群,蒋人文.刑事证据与证明研究[M].桂林:广西师范大学出版社,2006:43-46.

[12]何家弘.刑事诉讼中举证责任分配之我见[J].政治与法律,2002:(1):70-71.

【责任编校：郑晓薇】

D925.2

A

1673―2391(2012)09―0160―03

2012—05—15

崔建华，重庆市九龙坡区人民检察院。