中国高等职业教育法治之路的探索

冯哲

（天津轻工职业技术学院，天津 300380）

中国高等职业教育法治之路的探索

冯哲

（天津轻工职业技术学院，天津 300380）

法律是人类社会存在以来最伟大的发明，其伟大之处就在于它可以推动社会的进步。面对高等职业教育的兴起和迅猛发展，如何使高等职业教育走上法治之路，是我们必须思考的课题。文章在对高等职业教育发展规律分析的基础上，论证了中国高等职业教育走向法治之路的必然性及其路径。

高职教育法学；高职教育法律；高职教育法治

一、建立科学的高等职业教育法学是中国高职教育走向法治之路的先导

高等职业教育法治化是以高等职业教育法学的繁荣和发展为重要条件的，因为尽管理论的生命存在于现实之中，但社会现实离开理论也会陷于“盲人走路”的状态。因此，应建立具有中国社会主义特色的高等职业教育法学体系。

中国高等职业教育法学是以研究中国高等职业教育法律为对象的理论学科。它的根本任务就是要结合我国高等职业教育建设和法制建设的实际，总结概括出符合马列主义、毛泽东思想的高等职业教育法的基本理论体系。它具体的研究对象和范围应该有如下基本内容：

其一，关于高等职业教育法基本理论的研究。要研究高等职业教育法学的总体结构和范围；研究高等职业教育法学和法律的关系、高等职业教育政策和高等职业教育法律的关系；要研究高等职业教育法基本理论的构成，包括对高等职业教育法的概念、对象、原则、本质及特征等问题的研究；要研究高等职业教育法律关系基本构成、特点以及国家对高等职业教育法律关系的保护；研究高等职业教育法人制度及各种高职院校的法律地位；研究高等职业教育法与其他部门法，特别是与行政法、民法的关系以及高等职业教育法在法律体系中的地位。总之，要把国家运用法律手段组织和管理高等职业教育的理论问题系统化。

其二，关于高等职业教育法律史的研究。主要包括中国高等职业教育法律制度史、中国高等职业教育法律思想史、中国高等职业教育法和高等职业教育法学产生的历史必然性及其发展趋势的研究等。

其三，关于各项高等职业教育法律制度的研究。就是研究国家如何通过法律手段对高等职业教育各部门的高等职业教育关系进行法律上的调整，以促进和保障现代化建设的顺利进行。

其四，关于高等职业教育法律制定与实施的研究。就是建立哪些高等职业教育法律，以保证高等职业教育有章可循，有法可依；要研究高等职业教育法律体系的内部结构以及各法规之间如何衔接和协调，从立法上尽可能避免出现冲突；研究高等职业教育立法如何适应形势的变化，处理好立、改、废的关系；要研究国家机关、高职院校和教师如何严格地执法、守法，又如何通过法律手段保护自己的合法权益，并与高等职业教育违法和犯罪作斗争；研究高等职业教育主管部门、检察机关、审判机关在高等职业教育司法和高等职业教育仲裁中的地位和作用，等等。

二、完善高等职业教育法律体系是中国高职教育走向法治之路的基础

（一）构建纵横衔接、内外相通、结构合理的高职教育法律体系

高等职业教育法律关系是一种广泛而复杂的社会关系。高职教育与社会的结合日益密切，高职教育对社会的渗透已呈现全面化趋势，无论是内部还是外部关系在这种渗透中日益复杂化。这就决定了以高职教育关系为调整对象的高职教育法的结构必须要综合化、系统化。

首先，在横向结构方面。由于高等职业教育是一个系统工程，它涉及高职教育基本制度、高职教育机构、高职学校的活动、高职教育管理体制等诸方面因素，因此，必须建立起由各种不同性质的法律组成的综合性的高职教育法律体系，分别对高职教育的各个领域、各类问题进行相应的调整。这个法律体系的横向结构，应当按照高职教育法的调整范围和对象，科学区分法律门类，使各类高职教育立法既相对独立，又互相联系，做到门类齐全，内容完整，和谐统一，以充分发挥法律机制的整体效应。

其次，在纵向结构方面。应当严格按照法的制定权限和效力等级，划分若干层次，明确从属关系，使处在高层次的法对低层次的法起统率的制约作用，处在低层次的法对高层次的法起延续补充作用。从而形成一个受共同原则支配，内容协调，衔接配套的高等职业教育法律体系。一是制定基本法律。对高职教育领域带有根本性、全局性的问题作出原则性的规定。二是制定行政法规。对一些非根本性的、局部性的问题作出具体的规定，以便为高等职业教育发展提供更清晰、更明确的法律指导。三是制定地方性法规。我国地域广、各地差异大，高职教育也在不断的发展中，新的办学模式也不断涌现，因此，地方立法机关应根据本地高职教育发展的具体情况，及时对其作出具有地方特色的法律界定。

再次，在内外结构方面。既应有调整高等职业教育内部关系的法律，如规范高职教育机构的法律、规范高职学校活动的法律；又应有调整高等职业教育外部关系的法律，如关于规范政府、企业、社会对高职教育所应履行职责的法律。

（二）高职教育立法应注重与其他相关法律的协调统一

高职教育法律体系的建立与完善，不仅是其自身在调整范围和效力等级方面的协调，而且还必须与国家的宪法和教育基本法相适应，以保持高职教育立法和整个社会主义法制的统一。

首先，建立高等职业教育法律体系，应以《宪法》为依据。这是社会主义法制统一性的必然要求。必须依照宪法所规定的职责权限，规范高职教育立法活动，在宪法规定的原则基础上，建立和完善有中国特色的高职教育法律体系。

其次，完善高等职业教育立法，应以《教育法》为基础。《教育法》是我国教育领域的基本法律，在我国教育法律、法规体系中，处于“母法”的地位。其他有关教育的法律、法规的制定都要以《教育法》为依据，不得与其相抵触。

再次，高职教育法律体系的构建应与《高等教育法》相协调。高等职业院校是高等教育与职业教育相互融合的新型学校。从高等教育角度讲，它应受《高等教育法》的调整；从职业教育角度讲，它须受职业教育法的调整。尽管《高等教育法》与高等职业教育法属于不同的法律，但在高等职业教育领域，它们却有着互相配合、互相促进的关系。

三、依法治校、依法治教、依法治学是中国高等职业教育走向法治之路的核心

（一）正确界定高职院校的法律地位

学校法律地位是教育法治的一个基本问题，正确界定高职院校的法律地位，对于明晰高职教育法律关系，规范政府行为，保障高职院校办学自主权，维护受教育者的基本权利，实现依法治教的目标具有重要的意义。

1.高职院校“事业单位法人”定位之商榷

《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。后三者与前者的根本区别是不从事营利性的活动。《教育法》明确规定任何组织不得以营利为目的举办学校，现行法律没有规定高等职业院校是机关法人，《社会团体登记条例》也未将高等职业院校纳入其管理范围。由此可见，我国的各级各类学校，包括高等职业院校显然是属于事业单位法人。

《高等教育法》规定“高等学校自批准设立之日起取得法人资格。高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任”。从以上规定，可以看出高等学校是从事民事活动的私法法人。但是从私法法人的角度，并无法解释高等学校为何有权对学生进行处分，甚至以开除的方式剥夺学生的受教育权。高等学校法律地位的模糊给现实造成很多困扰：一方面，我们在组织形态上将从事公共服务的事业单位作为一类特殊的行政主体；另一方面，我们又没有从公法上给予事业单位明确的公法地位，进一步导致高等学校与其成员之间关系的法律性质不清。由此，司法机关无法判断高等学校和教师、学生之间关系，何者属于行政法律关系，何者属于民事法律关系。

2.公立高职院校法律地位之界定——公务法人

大陆法系国家实行公私法分类，私法以民法为核心，公法则以行政法为核心。其将法人划分为公法人和私法人。公立高校被定位于行政法上“公务法人”，为公法人，为行政组织中的一种，是负担特定目的提供专门服务的一种行政机构。公务法人是非常重要的一类行政主体。

公务法人具有以下特点：（1）是依公法而设立的法人，是公法人的一种，不同于依私法而设立的私法人；所谓公法人就是“根据公法规定而成立的法人，以公共事业为成立目的”。［1］（2）是为特定目的而设立的服务性机构，负担特定的行政职能，服务于特定的行政目的，是一个专门权限的行政组织。有别于“正式作出决策并发号施令之科层式行政机关”。公立高校设立后，其与其他行政主体就是相互独立的，享有自主管理学校事务的权力。（3）公务法人有一定公共权力，具有独立的管理机构及法律人格，能够独立承担法律责任。（4）公务法人与其利用者之间存在丰富而特殊的法律关系，既包括私法关系即普通的民事法律关系，也包括公法关系即行政法律关系。公务法人以民事主体身份出现时，其与利用者之间形成普通的民事法律关系；公务法人以公务实施者身份出现时，其与利用者之间形成行政法律关系。根据公务法人与其利用者之间的不同争议采取不同的法律救济方式，如所涉及的是公共争议，就采取行政诉讼方式予以救济；如所涉及的是民事争议，则可采取民事诉讼途径来救济。

大陆法系的“公务法人”理论已发展较为成熟，较好地解决了除行政机关以外的，依法从事公务活动的组织的行政主体定位问题。大陆法系的“公务法人”理论为我们解决当前公立高职院校等事业单位法人的行政主体定位问题提供了很好的借鉴。

3.公立高职院校定位公务法人之意义

（1）有利于明确公立高职院校行政主体的地位

事业单位法人的定位虽然揭示了公立高校所具有的非营利性、公益性的特点，但由于事业单位法人是一个民事法律概念，所以长期以来，高校被定位为民事主体，与学生所形成的关系主要是民事法律关系。笔者认为，公立高校是依公法而成立，以公共利益为目的向公众提供高等教育服务的行政主体。虽然公立高校与学生之间可形成民事法律关系，如财产关系、人身关系等，但公立高校一直行使着国家教育职权，与学生存在着教育与被教育、管理与被管理的不平等关系，两者之间更多的是由于公立高校教育职权的行使而形成的行政法律关系。`因此，将其定位为公务法人有利于明确公立高职院校行政主体的地位。

（2）有利于对学生受教育权的全面保护

目前，由于我国立法上对于受教育权的可诉性问题未予明确规定，各地法院在受理学生诉公立高校侵犯受教育权案时采用了不同的做法，大部分法院通过民事诉讼的途径来解决此类案件。笔者认为，虽然民事诉讼的途径，也可以给学生一定的救济，但就保护受教育权而言，民事诉讼并不全面。首先，民事诉讼不能审查学校的处理程序，不能撤销、变更学校对学生的处理决定，其结果难以解决退学处理问题，学生权利无法得到充分保障。［2］当一个学生受教育权受到侵犯时，其最希望的是能再获得受教育的机会，而并非简单的金钱赔偿。其次，就举证责任而言，除了法律明确规定的举证责任倒置的情况，民事诉讼所采取的是“谁主张、谁举证”的举证规则，学生需承担举证责任，而高校对学生处理的证据往往在校方手中，学生举证难度很大，导致要承担败诉的风险。若将学校定位为行政主体，则举证责任在校方，这就有利于最大限度地维护学生的合法权益。最后，学校侵犯学生的受教育权，所产生的法律责任，从性质上讲是公法性质的，应该给予行政救济，民事诉讼的方式显然不合适。因此说，将高职院校定位为公务法人有利于对学生受教育权的全面保护。

（3）有利于对公立高校公共行政行为的法律规制

有权力就应有监督，没有监督的权力是危险的权力，行政法作为控制和规范行政权的法，对公权力予以严格规制。我国公立高校被定位于民事主体，由于未获得行政主体地位，从而逃避了行政法对其公权力行为的法律规制，行政法无法对其行为予以规范，司法也无法对其行为予以审查。公立高校可以利用实际上的不对等的行政权对学生权利随意处置，而不受到法律的监督。我们通过考察其他国家对公立高校的法律定位会发现：他们更多是从公法（主要是行政法）的角度来赋予公立高校法律地位，而非像我国主要从私法的角度予以定位。不管是大陆法系还是英美法系，公立高校均被定位于公法人，具有行政法上的行政主体地位，学校的公务行为需遵循行政法或公法上的基本原则以及接受司法的审查，这就有利于对公立高校公共行政行为的法律规制。

（二）依据《教育法》《高等教育法》《职业教育法》规范高等职业学校的教育活动

1.依法确立高职学校的培养目标

高职院校应首先明确自己的培养目标，因为每种教育形式的培养目标，既是区别于不同教育形式的重要依据，也是学校一切工作的出发点和终点。学校只有培养目标明确，各项工作的方向才能明确。《职业教育法》规定：“实施职业教育必须贯彻国家教育方针，对受教育者进行思想政治教育和职业道德教育，传授职业知识，培养职业技能，进行职业指导，全面提高受教育者的素质。”这就以法律的形式将高职院校的培养目标确定下来，高职院校的一切工作都应围绕这一目标而进行。只有向着这个目标去努力，21世纪的高职院校的学生才能具有应变、生存、发展的潜能，才能成为开拓、进取、创新、主动适应一系列社会变革的新一代劳动者。

2.依法以社会需求为导向，以职业技能为中心设置专业和课程

目前，我国高职教育的专业设置存在着过于学历化的倾向。纵观北美、加拿大、西欧等发达国家的高职教育，基本上是以职业能力为基础的，而且采用以职业岗位知识和技能为体系的教学模式。俄罗斯提出了职业教育市场化的目标，规定各学校可以面向市场确定专业。我国《高等教育法》规定：“高等学校依法自主设置和调整学科、专业”，根据这一规定高职学校应以社会需求为导向，以职业岗位技能为中心自主设置符合高职教育培养目标要求的专业和课程。

3.依法实行产教结合

产教结合是实现高职教育培养目标的重要途径。国外对产教结合非常重视，早在1905年，美国俄亥俄州辛辛那提大学教授赫尔曼·施奈德为实施产教结合，就创设了一项工程合作教育课程计划。他认为某些专业领域的知识不可能在教室里学会，只有在工作中才能真正学到，主张学生一边学习，一边工作。1909年，马萨诸塞州菲奇伯格市一所学校与通用汽车公司合作创立学校合作课程计划。此后，产教结合的教育形式在北美逐渐流行。20世纪60年代以后这种形式得到迅速发展并普及到了欧洲各国。德国“双元制”也是产教结合的一种形式，其根本标志是青少年在企业受学徒训练的同时，也在职业学校接受职业教育。受训青年既是企业的学徒，又是职业学校的学生。目前，在我国产教结合也日益受到重视。《职业教育法》规定：“职业学校、职业培训机构实施职业教育应实行产教结合。”为了落实《职业教育法》这一规定，高职院校与企业应做到：（1）企业应充分利用现有条件为高职院校提供实习基地，以使高职院校培养的学生具有较强的适应能力，被社会所承认。（2）高职院校可根据企业所需要的专业定向培养，根据实际情况制定教学大纲，编写教材，使企业接收的毕业生能尽快地在生产中发挥作用。（3）产教结合应促进企业的技术进步。面对市场竞争和新科技革命的挑战，产教结合必须站在“面向现代化、面向世界、面向未来”的高度，保持一定的先进性，教学上要体现出高层次，新内容，以使培养出来的学生能促进企业掌握新技术、新工艺、新材料，增强竞争性。总之，高职学校和企业应共同携手，在产教结合这个领域中去发展教育，发展经济，发展人类社会。

（三）依据《科学技术进步法》《促进科学技术成果转化法》规范高职学校的科研活动

《科学技术进步法》规定：“国家普及科学技术知识，提高全体公民的科学文化水平。国家鼓励机关，企事业组织，社会团体和公民参与和支持科学技术进步活动。”高职院校是培养21世纪应用型技术人才的摇篮，培养技术型人才离不开普及科学知识和科学研究。首先，科研是培养学生能力的重要手段，这就要通过教学和科研实践相结合的方式来实现。其次，科研是提高教师水平的途径。教师只有通过科研，才能更好地了解学科在国内外发展的趋势，才能把科学技术的新成果及时反映到教学中来。高职学校科学研究实施的方式是：（1）健全科研体制，即科研应以系、教研室的形式进行，也可以同生产单位相结合进行，这样做，科研成果可很快转化为直接生产力。（2）科研经费来源的多样化，即国家拨款，学校支持以及自筹。（3）科研课题的确定，科研课题主要来自于社会生产、教学和生活的需要。（4）科研成果的转化，应依据《促进科技成果转化法》第9条规定转化科研成果。

（四）依据《著作权法》《专利法》保护好高职学校的知识产权

高职院校是智力成果、知识产权荟萃的地方，同时也是知识产权受到侵害较多的地方。主要表现为：（1）抄袭、剽窃他人作品或科研成果；（2）强行在自己并无贡献的论文上署名；（3）未经软件著作权人同意，向公众发行、展示软件的复制品等。教师的创作和发明是其智慧的结晶，是促进科技进步的源泉之一，若不扼制侵犯知识产权的行为，教师发明创造的积极性必然会受到伤害。为此，高职院校应做到：第一，依据《著作权法》《专利法》建立起一个透明的监督机制，使包括教师在内的一切人都受到有效监督。第二，依据《著作权法》《专利法》建立起保护高职院校知识产权的机制，以使教师的科学论文、著作、发明、工程设计、产品设计图纸、计算机软件等智力成果免遭非法侵害。

（五）依据《劳动法》实施职业资格证书制度

《劳动法》规定：“国家实行职业资格证书制度。”所谓职业资格证书，是指国家对申请人专业知识、技术、能力的认可，是求职、任职、独立开业和单位录用的主要依据。

高职院校的目标是培养具备综合职业能力和全面素质的高级技术型人才。这就要求高职院校既要传授职业知识，又要培养职业技能。职业技能的培养是高职院校教育有别于其他学校教育的重要特色。职业技能合格的标志是取得“职业资格证书”。因此，各高职院校要执行好《劳动法》有关“职业资格证书制度”的规定，如加大实践课比例，力求使学生在获得毕业证的同时，还要获得英语等级证、计算机证、职业技能等级证、汽车驾驶证等各种职业资格证书。

（六）依法完善高等职业教育管理体制

《职业教育法》规定：“国务院教育行政部门负责职业教育工作的统筹规划、综合协调、宏观管理。县级以上地方各级人民政府应当加强对本行政区域内职业教育工作的领导、统筹协调和督导评估。”

《教育法》规定：“高等学校应当面向社会，依法自主办学，实行民主管理。”

根据上述法律规定，在社会主义市场经济体制下，政府对高等职业学校的管理，要由过去的直接管理，向更多的运用立法、政策导向、质量评估等宏观调控转变。高等职业教育的行政管理部门要转变职能，把本来应由高职院校负责的事情放下去，有效地扩大高职学校的自主权，促进高职学校面向社会和市场自主办学。

高职院校要建立新的内部管理体制，不断增强学校在市场经济中生存和发展的能力。要改革办学体制，高等职业教育要从社会发展和教育发展的实际出发，实行办学主体、投资机制的多样化，要形成以政府办学为主，公办学校和民办学校共同发展的格局。

［1］王名扬.法国行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1988：40.

［2］温辉.受教育权可诉性研究［A］.湛中乐.高等教育与行政诉讼［C］.北京：北京大学出版社，2003：291.

G719.21

A

1671-2277-（2012）01-0018-04

金锡萍

【基础教育研究】