美国刑事诉讼中非法证据排除规则及启示

林博雯，谭家才

(美国天普大学比斯利法学院，费城PA19122)

美国刑事诉讼中非法证据排除规则及启示

林博雯，谭家才

(美国天普大学比斯利法学院，费城PA19122)

非法证据排除规则是法院在审理具体案件中创设的，但却对日常的执法行为产生了直接的影响。该规则创设以来就争论不断，更是有些刑事案件起诉成败的关键。美国最高法院解释说，如果没有非法证据排除规则，宪法第四修正案将会沦为一纸“空文”。可以说没有其他任何证据规则能对刑事案件产生如此直接的影响。

刑事诉讼;非法证据;排除规则

非法证据排除规则是法院在审理具体案件中创设的，自创设以来就争论不断。美国最高法院解释说，如果没有非法证据排除规则，宪法第四修正案将会沦为一纸“空文”［1］。本文拟从该规则的历史渊源、排除程序、范围、发展趋势以及对我国的借鉴与启示等方面进行探讨。

一、美国非法证据排除规则

非法证据排除规则，是法官创制的规则，是指在刑事审判中排除通过违反被告第四修正案、第五修正案以及第六修正案的宪法权利而获得的证据。其主要目的是威慑政府不得违反个人的宪法权利。如果违反该权利，所获证据将被排除。当然，该规则也是违反宪法权利的救济途径之一。

(一)非法证据排除规则的历史发展

1.联邦法院。Bradford P.Wilson在其著作《排除规则》中说，非法证据排除规则起源于美国，相对于那些把英国法律制度带到美国以及起草宪法第四修正案的人来说，非法证据排除规则都是陌生的。美国最高法院1914年在“威克斯案”中首次采纳了非法证据排除规则。该案中，警察在没有逮捕令状的情况下，拘捕了被告weeks。被告人不在场且没有搜查令的情况下，通过其邻居获得房屋钥匙，进入房间搜查了书信等物品。被告要求排除警察违反其第四修正案、第五修正案的宪法权利而获得证据。法院认为，要求排除的证据是通过违反被告第四修正案的权利获得，应当排除。在该案中，联邦最高法院宣称:虽然法院以及政府官员们让有罪之人受到惩罚的努力是值得赞许的，但不应当通过牺牲通过多年努力才在国家基本法中建立的重大原则为其提供帮助，这种不当执法是对宪法禁止性的规定的公然挑战。

2.州法院。联邦法院确立了非法证据排除规则以后，联邦最高院并没有立刻要求各州同样遵守第四修正案的规定。在1949年沃尔夫案中，联邦最高法院认为，即使某项证据是通过不合理搜查或扣押等违反宪法规定的方式获得的，最高院也不强制要求各州在审判中必须排除具有关联性的证据。此后，在1952年的罗勤案中，联邦最高法院开始准备将非法证据排除规则推广到各州的刑事审判中。1961年的马普案完全推翻了沃尔夫案的标准，第一次要求各州法院拒绝承认通过违反宪法权利的方式而获得证据。

3.美国非法证据规则面临的批评及发展趋势。排除规则自建立以来就争议不断。在联邦最高院的法官对判决结果投票过程中，也常出现5:4的情况，可见分歧之严重。批评者的意见大致可分为以下几种:第一，让社会替代非法警察承担责任，排除了关键的证据以后，阻碍了法院发现事实真相。第二，鼓励警察去作伪证以使证据被采纳。第三，排除规则是法院创设的规则，没有宪法基础。第四，排除规则最主要的目的，威慑警察以及政府的违法行为效果并没有达到。美国的统计研究表明，因排除规则而没有定罪的案件还不到1.4%，说明事实并没有批评者说的那么糟糕。排除规则的真正目的不是排除非法证据，而是威慑警察以及政府的非法行为，从而确保公民的合法权利。关于排除规则的未来问题，有的大法官主张废除该规则，有的也对其某些方面表示了不满，并期望对其加以修改。但现在看来，完全将其废止的可能极其渺茫。

(二)排除的程序

如果被告人认为控方所使用证据是违背其宪法权利的方式获得，其如何行使救济的权利?具体而言，其可以在什么时候，哪个阶段提出证据排除的请求?关于是否是非法证据的举证责任在谁?如果在二审中认定是非法证据，是否必然撤销一审判决?

被告提出非法证据排除主张的基本程序是审判前提出排除非法证据的动议。被告具有要求排除非法证据的听证的权利。在1964年的杰克逊案中，法院认为，被告有权就在法律适用方面是否应采纳非法证据，让法官在陪审团不在场情况下做出裁判。此外，“如果法官认为非法证据应该采纳，在不考虑双重评审的宪法权利下，应当允许陪审团审查是否应该采纳该证据”。如果在听证中失败，被告可以就这个问题在上诉过程中提出。如果再失败，可以就同样的问题在定罪后的诉讼中提出。应该说，在刑事案件中提出非法证据规则的机会是没有终点的。

非法证据排除规则的举证责任根据有无令状而不同。如果搜查或扣押是在有令状的情况下进行的，被告人承担证明令状签发没有正当的理由举证责任。因为搜查在合法令状下进行的，就存在令状合法性的假定。如果搜查是在没有令状的情况下进行的，控方则应当承担搜查是要求令状例外的举证责任，其标准目的是达到证据优势的标准，并不要求达到排除合理怀疑。

如果要求排除的证据被采纳，则审判会继续。在被告人被宣告有罪后且被告就是否应该排除该证据进行了上诉，法院认为应当排除该证据的，应当分两种情况进行处理。法院首选审查该错误是否无害。所谓无害错误是指，错误的证据并不有利于定罪，即使没有这些错误的证据，被告人仍应当被定罪。无害错误的证明标准需要达到控方排除合理怀疑的标准［2］，否则该错误就将导致定罪判决的撤销。此外，在排除证据的听证中，被告享有在该过程中做出的不利于自己的证言不被作为审判中是否有罪的承认的权利［3］。

(三)排除的范围

一般而言，排除规则不仅排除非法获得的直接证据，而且还排除由此派生出来的证据。“毒树之果”规则，不仅排除违法的“树”，而且排除该树所产生的“果”。关于排除范围问题，其实就是何为“毒树”问题。在卡塞雷斯［4］案中，法院认为排除规则仅使用于违反宪法或联邦法律，不适用仅仅违反内部行政规定。在莫尔［5］案中，法院强调排除规则不适用于违反州法取得的证据。从联邦最高院判决来看，不仅违反第四修正案，而且违反第五修正案、第六修正案确定的权利也应适用排除规则，但是违反米兰达法则的权利，则不需适用排除规则。联邦最高法院在图克尔［6］案件中解释说:米兰达的警告并不是宪法的权利，其仅是确保反对强迫自证其罪的措施。因此，我们在判断“毒树”时，应当确定最初违法行为的属性。

(四)排除的例外及限制

在适用毒树之果的原则下，排除规则的适用范围是非常宽泛的。大法官卡多佐认为，“因为警察犯了错误，罪犯就自由了”是让社会为警察的错误买单，真正应该惩罚的是警察本人而不是社会。法院在适用该规则时，应该综合平衡威慑政府违法行为和排除非法证据后案件所引起的社会效果问题。法院一般认为政府违法行为和违法行为所取得证据关联微小的情况下，可以不排除这些证据。联邦最高院创立了很多判例，归纳起来，大致如下:

1.独立来源的例外。所谓独立来源的例外是指，如果控方能够证明所获取的证据与违法行为无关，则该证据可以适用。也就是说此类证据不是毒树的果实，与政府的违法行为没有因果关系的证据是可以采纳的。例如，警察通过非法搜查在仓库发现了大麻，但并没有立刻提取。此后，基于一个与非法搜查不相关的信息获得了搜查令，返回仓库扣押了大麻。法院认为，警察扣押大麻的行为是基于令状，且该令状并不是基于先前的违法行为获得的，大麻应当被作为证据使用。在这里，是否排除的关键是获得搜查令的信息是否与第一次非法搜查仓库所获得的信息具有关联性。如果令状是通过第一非法搜查信息获得的，那么所扣押的大麻就不是独立来源获得的，应当是毒树之果。

2.必然发现原则之例外。如果控方能够证明无论是否存在违宪行为，要求排除的证据都必然被发现，那么该证据就可以不被排除。这里的关键是证明要求被排除证据必然被发现的证明标准问题。必然被发现的证明标准应当达到“清晰且令人信服的程度”［7］。联邦调查局公报中一篇文章指出:根据必然发现原则，即使一些假设的事情发生了，声称证据能够以合法的方式被发现并不足够，必须证实证据必然被发现。

3.消除污点的例外。如果被告人自愿的，在政府非法行为之后，行为打破了政府非法行为与证据之间的因果关系，那么该证据就具有可采性了。例如，王森案［8］中，警察非法闯入王森的房屋，拘捕了他并获得了认罪供述，但其拒绝签字。犯罪嫌疑人王森被释放后，自愿到警局做了第二次认罪供述。王森重新到警局做认罪供述的行为就是自愿的介入行为，该行为消除了先前警察非法拘捕的行为的污点，打破了证据与非法行为的因果关系。

4.敲门并表明身份的例外。在哈德森案件中，联邦最高院判决认为，警察在进行有证搜查时违反敲门并表明身份的原则并不适用排除规则。在该案中，联邦最高院指出除非排除规则适用的威慑效果大于证据排除后所付出的巨大的社会代价，否则不会适用排除规则。

5.善意的例外。排除规则的主要目的是威慑警察的不法行为，如果警察在执法中出于善意也就没有什么排除可言了。善意的例外是指，警察在执法中善意的认为是根据有效的逮捕令状、搜查令状或法律执行公务，若逮捕或搜查错误，不适用排除规则。为了更合理地确定善意的标准，限制善意例外的滥用，联邦最高院指出下列四种情形应适用排除规则:第一，令状是基于宣誓人提供的信息做出的，但其如此的缺乏合理性以至于任何一个理性的警员都不会信赖该信息。第二，令状的缺陷非常明显，例如，没有特定的搜查地点或物体。第三，警察或政府官员获得令状时基于欺骗或误导签发令状的执法官员。第四，签发令状的执法官员明显缺乏中立性。此外，还有证人自愿出庭作证的例外以及法庭内指认的例外。

联邦最高院指出:与其他任何救济手段一样，排除规则适用应当严格局限于可以最有效实现其救济目的的那些情形。也就是说，排除规则是否适用的关键是衡量适用排除规则所造成的成本与延伸到新领域所产生的额外的社会威慑，主要是对大陪审团程序、民事程序、撤销假释程序等继续进行了限制。

1.大陪审团程序。大陪审团程序在普通法的历史体系中占有重要地位。在“卡兰德拉”案中，法院确立了非法证据排除规则不适用大陪审团的程序，除非证据的获取违反了联邦监听法。因为大陪审团仅是调查事实，如果认为非法证据侵害其权利，可以在刑事诉讼程序中要求救济。

2.民事程序。在“詹尼斯”案中，联邦最高院指出，非法证据规则并不禁止非法获得证据适用在民事程序中。

3.撤销假释程序。在最近的斯科特案子里，联邦最高院裁定，非法证据排除规则不适用于撤销假释的听证会程序，因为非法证据规则的适用将会妨碍州假释的系统的正常运作。

三、中美排除规则之比较分析

美国非法证据排除规则对我国的借鉴意义是不言自明的。通过比对双方的差异将有助于我们非法证据制度的实施和完善。具体差异如下:

(一)设立排除规则目的的差异

“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”是我国刑事诉讼的任务。不断披露的严重刑事错案是排除规则制定的促进剂、催化剂①参见张军:《关于办理死刑案件如何审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的理解与贯彻执行的专题报告。。可见，我国排除规则的根本目的是查明犯罪事实。美国非法证据规则制度是美国最高法院1914年在“威克斯案”确立的，在各州是在20世纪60年代要求统一遵守的。是在其种族问题突出，少数种族的合法权利得不到应有的尊重，尤其容易受到警察侵害的情况下确定的，其直接目的是抑制警察的侵权行为，从而缓解种族矛盾［9］。不同的目的必然产生不同的排除制度。据此，我国排除规则15条有12条用来规定刑讯逼供取得的非法言词证据就不难理解了。

(二)排除规则具体内容上的差异

从非法证据种类来看，我国非法证据包括非法言词证据和非法实物证据与美国并无差异。只是我国非法言词证据又分为非法行为所造成的犯罪嫌疑人、被告人供述与证人证言、被害人供述。

从造成证据非法的原因来看，也有三种不同的情况。非法行为所造成的犯罪嫌疑人、被告人供述是由于刑讯逼供等非法手段造成的。暴力、威胁等手段则是造成证人证言、被害人陈述非法的原因。非法实物证据则是违反法律规定的取证手段造成的。造成美国刑事证据非法的主要是违反了被告人第四修正案、第五修正案以及第六修正案的宪法权利。具体而言，就是非法搜查、扣押、反对强迫自证其罪以及获得律师帮助的宪法权利。单从造成非法的原因来比较，刑讯逼供等造成的非法供述的原因与违反第五修正案的反对强迫自证其罪的相关规定产生的有罪供述有近似之处。暴力、威胁等手段造成的非法证人证言以及被害人陈述、违反法律规定的取证手段取得的非法实物证据则与其证据规则的相关规定近似②主要是指《联邦证据规则》中的可采性、关联性，具体制度而言，则指证人作证规则、传闻规则、品格规则。。

从排除范围来看，我国对非法言词证据采取的是必然排除模式，对非法实物证据则是附条件的排除。我国宪法禁止非法搜查公民住宅、禁止侵害公民人身自由以及人格尊严。与美国不同的是，违反这些宪法权利所搜集的实物证据并不是必然排除，而是适用证据规则的相关规则加以认定，以确定是否排除。我国只排除非法所造成的直接证据，不排除由此派生的证据。美国采用的是毒树之果理论，但也对此做了一些限制，如独立来源的例外、必然发现原则例外等等。另外，美国也对排除规则的适用程序上做了种种限制，如不适用私人行为、陪审团程序、民事程序、行政程序、假释程序。在排除的程序上，我国仅适用于刑事程序。可见，现阶段我国的非法排除规则的排除范围是小于美国的。

从程序的启动以及举证责任的分配来看，我国程序的启动大致可分为三种:检察机关在侦查以及审查起诉阶段的主动排除方式、被告人及其辩护人申请排除方式以及法院基于职权的主动查明方式。美国只有被告人主动申请的排除方式。从申请排除失败的救济方式来看，中国不允许单独就排除证据部分进行上诉或申诉。美国的法院体系是允许就该部分单独寻求救济的。笔者以为，两种模式只是法院运行管理体系的不同，并无优劣之分。从举证分配来看，中国是按非法证据的不同类别确定不同的举证方式。对非法认罪供述实行的是申请人承担初步证明的举证责任。公诉机关应当承担证据合法性的证明责任。就其他言词证据来说，有涉嫌非法取证的证据提供方就其合法性承担举证责任。对非法物证的举证责任分配以及证明标准等未做任何规定。美国则是区分为有无令状。有令状，则由申请人承担证明令状签发没有正当的理由举证责任。反之，控方则应当承担搜查是要求令状例外的举证责任，其标准是达到证据优势的标准，并不要达到排除合理怀疑。

总之，美国排除规则是其违反宪法权利的救济方式之一，我国排除规则是如何适用证据规则的问题。二者在制度设计的出发点上有质的区别。但这并不影响我们吸取其合理的部分，如救济模式、证明标准等等，因为其总的原则都是依法维护公民的合法权利。

三、完善我国排除规则法律制度的若干建议

非法证据规则源于美国并在世界范围内以不同的形式被接受和采纳。我国非法证据规则处于起步阶段，从理念到原则，原则到规制，从规制到实践，仍有很长的路要探索。本文拟结合讨论的美国现状和中国的法律和司法实践，提出以下建议:

(一)同步录音录像制度法定化

在实践中如何证明问题则是最难的问题。在试点项目的调查中，法官、检察官、警察以及律师一直认为最有效的证明非法证据合法性的方法是提供侦查讯问的录音录像。另一方面，我国已经初步具备了实施同步录音录像的司法环境。如2006年最高人民检察院办公厅印发了《人民检察院询问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像技术规范流程(试行)》。此外，公安部也要求对一些重大刑事案件实施同步录音录像。应该说，在同步录音录像领域积累了丰富的司法实践经验。如果实现所有案件同步录音录像将会解决申请人以及公诉人举证难的问题，同步录音录像不仅是对被告人的保护，也是对侦查人员的保护，更是我国司法民主化、法制化的体现。另外，即使要求所有案件同步录影录像，还应当强制要求控方举证。如果不能举证，则承担举证不能的后果。结合刑诉法修正案(草案)第120条规定，应修改为:“侦查人员在询问犯罪嫌疑人时候，应当对询问过程进行同步录音录像。录音录像应当全程进行，保持完整性。”刑诉法修正案(草案)第57条规定，应增加一句:“不能提供完整的全程录音录像的，视为本条不能排除以其他非法方式收集证据可能性的情况之一。”

(二)合理完善非法证据救济程序

关于非法证据排除规则的救济程序问题，不同的学者提出不同的建议。如杨宇冠教授认为，我国可以采用中间上诉程序，其主要理由是避免造成司法资源浪费。徐清宇院长认为，完善听证程序，其理由是经试点比较，相对独立的听证程序效率较高，效果较好。首先，中间上诉程序与中国法律“水土不服”。我国法院刑事诉讼过程中，并没有关于证据适用的上诉程序。有无必要专门为非法证据排除设置中间的上诉程序，值得探讨。在美国，其实际上并不是专门为非法证据排除程序设置了上诉的中间程序。所有的证据都有上诉中间程序。其次，关于诉讼效率的问题。如按设想设置中间程序，一个案件被告人一审中申请非法证据排除审查，法院裁定不予支持。被告人适用中间上诉程序上诉，二审仍然维持一审的裁定。那么一审中适用该争议的事实做出不利于被告人的判决，被告有无权利就此事实就一审判决认定事实进行上诉?如果不能上诉，我们的刑事诉讼法赋予这项权利了吗?刑事案件全面审查的原则下审查的范围应该剔除适用证据认定的事实部分吗?如果二审进行全面审查，那么关于排除非法证据审查是否又多了一个程序呢?再来看看美国法律的规定，美国是实行审前动议审查制度的，对动议制度的听证程序不服，可以上诉。此后，一审中仍然可以提出排除请求。如果一审采纳了要求被排除的非法证据，被告人仍然可以上诉，二审仍需进行审查。按此计算，不包括被联邦最高院或州最高院提审，美国的非法证据审查如果穷尽程序需要进行四次审查。可见，实行中间上诉程序是不可能节约司法资源，实现效率的。最后，看看完善听证程序问题。同样听证程序设立的法律依据，听证结果不服也会同样面临司法资源浪费问题。如果我们在刑诉法修正案(草案)第220条规定增加一项:“二审法院认为涉及非法证据排除问题的案件。”如果二审法院实行非法证据排除应当开庭制度，被告人以及辩护人和公诉人都有充分的机会举证质证将会更加有利于案件事实的审理查明。

(三)尽快推进的刑事证据的立法工作

从美国的经验来看，美国刑事证据制度为其非法证据规则的实施奠定了坚实的理论与实践基础。美国证据规则中的证人证言制度、传闻规则、证人品格规则以及可采性原则，都是其非法证据规则适用的证据理论前提和基础。如果我国有完善的刑事证据制度，举证方式、证明责任的分配以及证明标准的把握尺度问题将不会是我们适用非法证据排除制度中的难点。非法证据排除规则并不是一项孤立的制度，其完善和实施有赖于其他配套制度的建立和完善。如反对强迫自证其罪制度、律师在场权制度以及律师辩护制度等。美国作为非法证据排除的发源地，其非法证据排除规则已存在90多年，至今仍然存在争议。可以预见，我国的非法证据排除制度在借鉴前人经验的基础上仍然有很长的路要走。

［1］Silverthorne Lumber Co.v.United States，251 U.S.385(U.S.1920).

［2］Chapman v.Cal.，386 U.S.18(U.S.1967).

［3］Simmons v.United States，390 U.S.377(U.S.1968).

［4］United States v.Caceres，440 U.S.741(U.S.1979).

［5］Virginia v.Moore，553 U.S.164(U.S.2008).

［6］Michigan v.Tucker，417 U.S.433(U.S.1974).

［7］Nix v.Williams，467 U.S.431(U.S.1984).

［8］Wong Sun v.United States，371 U.S.471(U.S.1963).

［9］徐美君.司法制度比较［M］.北京:中国人民大学出版社，2010:199.

Exclusionary Rule of Illegal Evidence in the American Criminal Procedure and Its Enlightenment

LIN Bo-wen，TAN Jia-cai

Exclusionary rule of illegal evidence plays a vital role in American Criminal Procedure Law System.However，it is still a controversial issue since it was established.This article is based on the perspective of the historical origins，procedure，aspect，growing trend，etc.，as well as the present situation of legislation and judicial practice in our country，so as to table a proposal for better application of this rule in the Criminal Procedure Law system.

Criminal Procedure;Illegal evidence;Exclusionary rule

DF713

A

1008－7966(2012)02－0116－04

2012－02－11

林博雯(1984－)，女，福建福州人，硕士研究生，从事刑事诉讼、司法制度研究;谭家才(1977－)，男，安徽定远人，硕士研究生，从事刑事诉讼、司法制度研究。

［责任编辑:王泽宇］