中国民间法研究学术报告(2011年)

尚海涛 张晓萍

检视本年度民间法的研究成果，我们看到，承续去年的研究，2011年度的民间法研究在平稳推进中稳步提升。其中，在学术会议方面，第七届全国民间法·民族习惯法会议于8月6 7日在甘肃天水召开，会议共收到相关论文155篇，156位专家学者围绕民间法的多个专题进行了深入探讨;在学术著作方面，本年度共有18本民间法著作①2011年民间法研究的学术著作和译著有:高其才:《当代中国少数民族习惯法》，北京:法律出版社，2011年;范愉等:《多元化纠纷解决机制与和谐社会的构建》，北京:经济科学出版社，2011年;谢晖:《大、小传统的沟通理性》，北京:中国政法大学出版社，2011年;王林敏:《民间习惯的司法识别》，北京:中国政法大学出版社，2011年;谈萧:《中国商会治理规则变迁研究》，北京:中国政法大学出版社，2011年;韦志明:《习惯权利论》，北京:中国政法大学出版社，2011年;尚海涛:《民国时期华北地区农业雇佣习惯规范研究》，北京:中国政法大学出版社，2011年;姜世波、王彬:《习惯法规则的形成机制及其查明问题研究》，北京:中国政法大学出版社，2011年;李向玉:《黔东南苗族婚姻习惯法与国家法的冲突与调适》，北京:知识产权出版社，2011年;郭凤鸣:《秩序中的生长——少数民族习惯法的教育人类学解读》，成都:四川大学出版社，2011年;游志能:《民族习惯法的经济分析》，北京:中央民族大学出版社，2011年;周相卿:《者述村布依族习惯法研究》，北京:民族出版社，2011年;谢乃煌:《粤东北乡村治理法制问题研究——习惯法、村民自治与乡村秩序》，北京:中国政法大学出版社，2011年;陈秋云等:《黎族传统社会习惯法研究》，北京:法律出版社，2011年;刘婷婷:《断裂与变迁:1949 1979云南罗平县纠纷解决机制研究》，昆明:云南大学出版社，2011年;邓建民编:《少数民族纠纷解决机制与社会和谐——以四川民族地区为例》，北京:民族出版社，2011年;［美］麦圭尔、陈子豪、吴瑞卿:《和为贵:美国调解与替代诉讼纠纷解决方案(汉英对照)》，北京:法律出版社，2011年;［英］罗伯茨:《纠纷解决过程:ADR与形成决定的主要形式》，北京:北京大学出版社，2011年。出版，既包括总结本土经验的专著，也包括介绍域外制度的译著;在学术论文方面，本年度共有367篇②统计包括中国知网中2010年11月 2011年11月所发表的民间法论文、《民间法》期刊中刊发的论文和在2011年全国民间法·民族习惯法会议上首次发表的论文。民间法方向的论文发表。对上述民间法的研究成果，我们主要从民间法本体研究、民间法社会实证研究、民族习惯法研究和民间法的司法运用四个方面，进行梳理和分析。

一、民间法本体研究

民间法的本体研究是所有民间法研究的理论基础，是推动民间法学科发展的基石和杠杆，它既是民间法研究开拓创新的源泉，也是民间法研究朝着纵深方向发展的前提，因此本文首先展开对于民间法本体研究的分析。

随着民间法研究的深入和拓展，学者们对于民间法研究进行总体评价的作品渐趋增多，这包括对于以往习惯法研究的反思，对于民间法研究学术范型、问题意识和内在精神的总结，以及对于学界中“民间法消亡论”观点的批驳。有学者认为，近三十年我国习惯法的研究主要呈现出三个特征:在意识形态和市场经济的双重作用下，过往的习惯法研究完全被纳入到唯法律研究的轨道;在对于习惯法的记录整理中，我们很少有对某一具体习惯法进行长期记录和整理的成果;因此，当前习惯法研究最大的问题应当是冷静的去了解和认识习惯法以达致对习惯法的理解。①张文显:《我们需要怎样的习惯法研究?——评高其才著〈瑶族习惯法〉》，《法制与社会发展》2011年第3期。与之相类似，有学者对于我国民间法研究的学术范型进行了分析和总结，他认为对于民间法的概念范型，从内部视角看，是与国家法相对称的概念;从外部视角看，是与地方性知识相契合的概念。在问题意识方面，“地方性知识”论既提供了合法性基础，也提供了方法指南。在研究旨趣方面，研究范型主要包括社会—国家范型、移植—本土范型、公力—私力救济范型、司法—替代范型和行为—裁判范型。②谢晖:《论民间法研究的学术范型》，《政法论坛》2011年第4期。有学者认为在现代性语境下进行民间法研究，应当是在国家法—民间法分野与对立的架构下进行，只有明晰这一具有“范式意义”的研究前提，我们才有可能具备真正的“民间法的问题意识”。③魏治勋:《民间法的现代性命运及其意义》，谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第十卷)，济南:济南人民出版社，2011年，第92 100页。有学者对民间法研究的内在精神进行了分析，他认为民间法研究的内在精神在于其所具有的反思和批判精神;民间法的文化基础在于一个社会深层次的民族精神，对一个社会深层次民族精神的尊重，就是思考民间法何以具有文化价值的根据所在。④李瑜青、张建:《论民间法研究的内在精神》，《甘肃政法学院学报》2010年第4期。有学者对“民间法消亡论”进行了批判，认为当国家法将民间法置于边缘性地位的情势下，民间法欲要确立自身就必须证明其本身有着独立的内在生成逻辑。民间法获得自立性的依据不仅包括其内在的生成机制、与人类的心智结构相适应，还包括它在秩序构造、营造和谐、降低成本和保障权利等多方面的良好社会效果。⑤魏治勋:《“民间法消亡论”的内在逻辑及其批判》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。

民间法的理论框架作为民间法本体研究中的热点，始终受到学者们的青睐。对于民间法的理论框架，有学者认为主要在于寻求政治国家与市民社会间的良性架构、大传统与小传统间的理性沟通、形式正义与实质正义间的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性间的适度兼容。⑥张晓萍、林福平:《民间法研究的理论基础》，《湖南警察学院学报》2011年第3期。针对理论框架中的大小传统，有学者认为，自近代以来我国大、小传统在政治价值和日常价值方面出现了一种“断裂结构”，为了修复此种断裂结构就需要我们以人权保障为基点寻求大小传统之间的沟通路径。⑦谢晖:《大、小传统的沟通难题与人权基点的沟通》，《甘肃社会科学》2011年第4期。关于理论框架中的多元主义，有学者认为民间法理论根植于法律多元主义，而后者又是文化多元论的具体体现，维柯的《新科学》为文化多元论乃至法律多元主义奠定了哲学基础，文化多元论不仅批判了以理性主义为核心的一元论，而且强调起源于习俗的法律其本质是各民族的共同意识。⑧钱锦宇:《民间法理论的法律多元主义根脉——维柯的〈新科学〉及其文化多元论贡献》，谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第十卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第47 53页。

关于习惯的制度地位和历史地位，有学者认为个人习惯是习惯的核心和力量之源，习惯精神个人性的法律意义在于它能改善法律自身的内部结构，为法律顺畅运行提供最基本的内部力量、广泛的人性基础、深厚的合法性根基及其获得合法性的自然化机制。⑨张洪涛:《法律必须认真对待习惯——论习惯的精神及其法律意义》，《现代法学》2011年第2期。还有学者认为民间习惯虽是法律的渊源，但向法律输出规则的过程也是习惯被边缘化的过程。在判例法制度下，经过法官适用的习惯具有了法律的效力，从而与纯粹的民间习惯产生分野。在完成自己的历史使命的同时，习惯成为法律的配角——非正式法律传统。○10王林敏:《论民间习惯的边缘化》，《北方民族大学学报》2010年第6期。

关于民间法的历史和当代地位，诸多学者从中外对比的角度进行了分析。有学者认为，中国古代习惯法没有通过“以礼入法”的“礼”与“法”进入国家制定法中，因此不仅使得古代法律观念与技术的发展失衡并恶性循环，也导致法律制度不能随着社会的发展而进步，从而法律运行呈现“硬法软行”的格局。①张洪涛:《从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度》，《法商研究》2010年第6期。有学者认为，清末民初商品经济的发展、民间家族势力的拓展以及国家政权的更替，使得民俗习惯成为社会生活与法律调整中不可或缺的组成部分:一方面，社会生活中形成了广泛关注风俗民情，尊重本土资源的文化氛围;另一方面，民初的司法机关积极援用民俗习惯进行审判活动。②眭鸿明:《清末民初民俗习惯的社会角色及法律地位》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第4期。有学者站在主体中国的立场上，认为民间法是推进法治中国化的有机力量或构成性因素。但法律移植的情结阻碍了人们对民间法与法治建设关系的进一步认识和反思。为此，需要在文化、利益和自治秩序视角重新打量国家的主体性，并在此基础上反思民间法的应有意涵，评判法治建设中对民间法的既有立场。③谢晖:《主体中国、民间法与法治》，《东岳论丛》2011年第8期。有学者从大制度史和大思想史角度对西方习惯法的命运进行了研究，认为西方之所以能走上现代法治之路，应归功于西方习惯法命运中心论的制度安排和思想:早期是“习惯法权威”时代;中世纪是“习惯法的世纪”;近代虽是制定法的世纪，但习惯法的地位和作用也不可忽视;现代则又成为习惯法地位不断上升的世纪。④张洪涛:《边缘抑或中心:大历史视野中习惯法命运研究》，《法学家》2011年第4期。有学者对民间法的当代地位进行了分析，认为寻求对话的法律全球化是一个国家以结构者的身份，参与全球秩序创造的重要方面。在我国这样的法治后发达国家和社会结构、主体交往秩序具有明显独特性的国家，民间规范的挖掘和民间规范研究与规范法学研究的结盟，或许是实现法理创造的一条路径。⑤谢晖:《民间规范与法律的全球对话》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。

关于民间法的生成机制，有学者分析了“法的确信”理论，认为“法的确信”的核心在于阐释人们遵守习惯规范的义务感的来源问题。在司法实践中，法官通过对现象的描述间接说明存在“法的确信”，并在相关民间规范和援引该民间规范的制定法规则之间建立起链接，从而使自己援用该习惯判案具有合法性。⑥王林敏:《论习惯法中的“法的确信”》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期。另有学者认为，关于民间法产生问题的阐释，除了“法的确信”理论外，另有“契约机制”理论。于契约机制而言，习惯规范的产生是一个由双边契约演化而生发的过程，这包括双边契约的扩散机制和前置模式。⑦尚海涛:《由双边契约到习惯规范:一种演化机制的阐释》，《西南政法大学学报》2011年第1期。

二、民间法的社会实证研究

民间法的社会实证是对某种具体类型的民间法所进行的描述和分析，是在深入总结民间规范基础上探究其中所蕴含的理论维度。作为民间法研究的经验基础，学界对民间法的社会实证研究重视有加，在此方面始终进行着不懈的努力和耕耘。

在民间法的社会实证研究中，学者们最先着手且研究数量最多的是民商事领域中的民间法。有学者对乡村丧礼进行分析后认为，乡村丧礼中的法师及其主持的法事本质上是一种宗教活动，是宗教在乡村社会中的一种直观的表达方式和存在形式;乡土中国广泛流行的乡村丧礼可以视为传统文化在当代中国的一种历史遗留物，因而具有“文化活化石”的价值与意义;政府推行的新式殡葬政策忽视了乡村丧礼在乡村社会中的整合功能、“安心”功能，因而可能是一种过于简单化的制度选择。⑧喻中:《乡村丧礼的逻辑:一个法人类学的考察》，《比较法研究》2011年第4期。有学者对“亲邻之法”进行了研究，认为至迟在唐懿宗大中年间民间已有“亲邻之法”的广泛实践，由晚唐到五代随着国家律令制度对“先问亲邻”习惯的吸收与确认，“亲邻之法”经历习惯法的成文化并在宋、元时最终成型。⑨韩伟:《习惯法视野下中国古代“亲邻之法”的源起》，《法制与社会发展》2011年第3期。有学者认为，我国民间的土地利用规则蕴含了特定群体的习俗和习惯，这些规则赋予了群体或成员对于土地的习惯权利，因此我国在继受和移植外国法律体系时应当认真对待民间土地习惯。○10谢国伟、解维克:《民间习惯中土地利用的实现与我国现行法律规制的司考》，《江苏社会科学》2010年第6期。有学者对农业特殊雇佣习惯规范进行了研究，认为农业特殊雇佣习惯规范主要包括典雇习惯规范、债务雇佣习惯规范、娶妻成家雇佣习惯规范、养老雇佣习惯规范、给地雇佣习惯规范、带地雇佣习惯规范、分成雇佣习惯规范、互助雇佣习惯规范、卖套雇佣习惯规范和共同雇佣习惯规范。①尚海涛、龚艳:《农业特殊雇佣习惯规范研究——基于民国时期华北地区的资料》，谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第十卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第246 258页。

关于商事习惯法，有学者考察了晋商习惯法，认为在晋商习惯的基础上山西票号形成了自己的习惯法体系，这包括票号的行业习惯法和行会习惯法。②周子良:《论山西票号的习惯法体系》，《山西师范大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。有学者认为，全球化和全球公民社会的发展使商人习惯法的发展进入到一个新的发展阶段，其中许多私人团体和研究机构加入到商人习惯法的编纂中，目的是要创立一种超越国内法和国际法的“跨国商法”。③姜世波:《当代商人习惯法理论的发展述评》，《时代法学》2011年第2期。有学者对清代工商会馆碑刻进行了研究，认为工商会馆碑是清代行业规范的重要载体，透过这些静态的碑文可以看到清代城市社会中非正式法的形成与运作机制，以及清代工商行业与社会、工商组织与业者个体、非正式法与正式法之间，相互依存、冲突、妥协的动态演进规律。④李雪梅:《工商行业规范与清代非正式法——以会馆碑刻为中心的考察》，《法律科学(西北政法大学学报)》2010年第6期。

宪法与行政法领域中的民间法研究，主要集中于对行政惯例和村规民约的探讨。关于行政惯例，有学者认为它源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”，它的形成条件是成文法没有明确规定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。⑤章剑生:《论“行政惯例”在现代行政法法源中的地位》，《政治与法律》2010年第6期。有学者认为法律规则作为理性的产物，面对社会经验时总有不少无奈与不足，这恰恰是行政惯例生成的内在动因。行政惯例作为非正式规范不同程度地渗透到行政法规则并发挥着不同的效用，体现缓解成文行政法规范的局限、规范行政执法裁量的合理程度、创制新的行政法规则等价值。⑥温泽彬:《论行政惯例的背景、价值与现状》，《政治与法律》2010年第6期。有学者认为行政惯例与行政先例、习惯法等概念既有区别也有联系，行政惯例应该成为我国行政法的渊源，其在我国行政法法源的位阶中，可等同于行政规章的地位。⑦林泰:《论行政惯例的几个基本问题——从我国台湾地区“马英九特别费案”切入》，《政治与法律》2010年第6期。有学者认为作为行政法之法源的行政惯例，其形成和有效适用需要具备特定的条件，且在具体的法律适用中还必须严格考量其与其他行政法之法源的效力位阶。⑧周佑勇:《论作为行政法之法源的行政惯例》，《政治与法律》2010年第6期。有学者认为，村规民约既承载着实现村民自治的宪法使命，又具有解决乡村民事纠纷的“私法”功能。在基本权利适用于民事审判的背景下，村规民约与基本权利之间存在着逻辑上的关联，即二者间呈现出一种平行的、互动的外在面向。村规民约与基本权利在民事审判中不可能直接适用，它们适用的共同管道是公序良俗原则。⑨刘志刚:《民事审判中的村规民约与基本权利》，《中国人民大学学报》2010年第5期。有学者认为，政治法可以通过国家法等正式制度形式呈现，也可表现为政治习惯、政治经验等非正式制度形式。近代以来中国商会政治控制的演化表明，作为非正式制度的意识形态、忠诚义务和党的政策，在转型中国政治法的表达中占据着重要的地位。○10谈萧:《政治法中的非正式制度——基于中国商会政治控制变迁的分析》，《甘肃政法学院学报》2011年第4期。

三、民族习惯法研究

我国地域辽阔和民族众多的国情，决定了我们在研究法治转型的过程中，无法忽视同一时空中不同民族存在不同的法治观念、权利观念和仪式文化的社会现实。因此，对民族习惯法的研究一直是民间法研究的重点，2011年的民间法研究继续体现了这一特色，对于这些研究成果，本文选取若干不同民族习惯法的研究进行分析。

关于藏族习惯法，目前学界主要有三种不同的的意见:无害论、废除论和改革论，有学者认为，一方面要研究和挖掘藏族习惯法中合理合法的有益内容，以变通立法的形式吸纳到国家制定法体系中;另一方面，要采取宣传教育与打击非法相结合的手段，大力宣传国家制定法、讲解“赔命价”等习惯法“回潮”问题引发的消极后果和危害，坚决打击违背我国刑法及刑法理论中罪刑法定原则、罪刑相适应原则、罪责自负和不株连无辜的原则的犯罪行为和活动。①穆赤·云登嘉措:《藏区习惯法“回潮”问题研究》，《法律科学(西北政法大学学报)》2011年第3期。有学者认为，民族多元与法律多元要求我们必须正视藏族习惯法的生成及其运作机理，从藏传佛教中探寻藏族习惯法深厚的社会基础，从理性——建构理性主义——进化理性主义的思路中理解其赖以立基的土壤和存在的法哲学意蕴。②孙崇凯:《论藏族习惯法的法哲学基础——以玉树部落为例》，《青海民族研究》2011年第2期。有学者认为，藏族“赔命价”习惯法是藏族传统法律文化中最具代表性和象征性的法律文化符号，其所蕴含和表现的可能价值与国家法之间并无实质合理性方面的矛盾和冲突，而其形式合理性方面的外在冲突可以通过在司法过程中实施能动主义、国家法的漏洞补充和健全完善相关立法予以消弭。③淡乐蓉:《论藏族“赔命价”习惯法与国家法的互动及其发展》，《山东警察学院学报》2011年第3期。

关于苗族习惯法，有学者认为，在传统的苗族村落社会内部，鼓藏头、寨老在维护社会治安、惩治不法之徒、保持村落社会的和谐稳定方面起到了重要作用，因此在今天司法转型的过程中理应注重对于苗族习惯法的继承和改进。④李向玉:《民族习惯法转型期的法治现代化——以黔东南少数民族地区一起“鼓藏民约”司法个案为例》，《甘肃政法学院学报》2011年第2期。有学者对贵州省雷山县三个苗族村的村规民约进行了考察，发现三者中皆存在“供全村吃一餐”的处罚规定，这些规定是对苗族习惯法的继承，它们在苗族地区消除当事人矛盾、化解纠纷、处罚违犯者以及教育群众方面发挥了极其重要的作用。⑤文新宇:《“供全村吃一餐”的处罚规定所反映的苗族习惯法文化》，《甘肃政法学院学报》2010年第6期。

关于彝族习惯法，有学者站在“本地人”的视角，运用彝语语汇和本地概念，对于彝族习惯规范和民间纠纷解决进行了解读，认为在彝人的价值观念中和谐与尊严居于核心地位，且二者还直接映射到彝人对纠纷及其解决方式的理解之中。⑥李剑:《本地人视角下的习惯法规范与纠纷——以凉山彝族为例》，《甘肃政法学院学报》2011年第5期。关于瑶族习惯法，有学者认为它们形成了自治、原始民主、内部平等、社会安定的基本精神和法价值，这在《大瑶山团结公约》的订立中得到了充分表现，表明了瑶族固有习惯法的现代价值。⑦高其才、罗昶:《瑶族固有习惯法的现代价值》，《人民论坛》2011年第17期。关于伊斯兰习惯法，有学者认为在伊斯兰教法学的形成、发展过程中，盛行于伊斯兰世界的习惯法对伊斯兰教法学影响明显，在教法学发展的不同阶段，习惯法借助圣训、公议、伊斯提哈桑等形式，逐渐渗入教法学。⑧吕耀军:《习惯法在伊斯兰教法学中的地位及功能》，《西亚非洲》2010年第12期。有学者分析了侗族地区民事和刑事纠纷解决机制的变迁，指出今天的侗族地区存在多层次的规范体系和多元的纠纷解决机制，在这个多层次的规范体系中，每个层次的规范都有其存在的位置和相应的功能，但当发生“双罚”冲突现象时，需要做的是在多种规范和多元纠纷解决机制中选择与放弃。⑨吴大华、郭婧:《侗族习惯法与纠纷解决机制的变迁》，2011年全国民间法·民族习惯法会议交流论文。有学者认为，羌族民事习惯法和国家制定法是两个不同的文化系统，为了实现二者间的融合，我们需要倡导国家制定法与羌族民事习惯法之间的冲突和合模式，即当民事纠纷出现时，当事人有选择何种规范解决纠纷的自由。○10龙大轩、喻成:《羌族民事习惯法与国家制定法的冲突与和合》，《甘肃政法学院学报》2011年第1期。有学者对独龙族习惯法进行了研究，认为独龙族习惯法具有原初性、家族性、父权性、平等性、差异性、明示性、神威性、和谐性和艺术性九个特点，这九个特点相互作用、相互包容，统一于独龙族千百年来流传的习惯法视野之中。○11王四新、徐文:《独龙族习惯法研究》，《中央民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年第2期。

除了对少数民族习惯法进行族类研究外，还有学者对少数民族习惯法进行了整体研究。有学者认为，促进少数民族习惯法与国家法之间的良性互动，需要正确处理法律移植与适度借鉴的关系，以渐进方式推动传统观念与现代观念的结合，充分尊重理性选择下的“习惯规则”，注意把握好习惯规则与国家法互动的“度”。○12厉尽国、王义汉:《论少数民族习惯规则与国家法的冲突与协调——从贵州苗寨的一起借贷纠纷案谈起》，谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第十卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第324 329页。有学者认为原生态是民族习惯法的外部形式特征，诗性智慧是民族习惯法的内部结构特征，原生态诗性文化是沟通神话史诗与少数民族习惯法的桥梁，它们是“诗中有法、法中有诗”以及“水乳交融”的关系。○13石伶亚:《民族习惯法民间文本与原生态诗性文化——以西部神话史诗为例》，《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2011年第4期。

四、民间法司法运用研究

在近年来的民间法研究中，民间法的司法运用受到了极大关注，这一方面源于近几年司法实践的转向，即一些法院将民间法引入司法活动，从而将司法的法律效果与社会效果有机结合起来，促进司法获得法律支持的同时也获得了民意的接受;另一方面源于民间法研究的转向，即民间法研究向司法领域迈进，从而赋予了民间法研究更为深层的理论内涵与现实关怀。在民间法司法运用的研究中，学者们主要在两个路向上深入挖掘、着力推进:一是民间法司法运用的法律方法研究，二是纠纷解决中的民间法应用研究。

关于民间法司法运用中法律方法的研究，首先需要分析的是民间法司法适用的前提、基础和意义。有学者认为，民间法司法适用的前提是坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利、义务的分配性以及合理性等。同时民间规范的司法适用也要符合基本的适用场域，即在法律调整不能需要运用事实替代方法时;在法律出现漏洞需要法律发现方法时;在法律出现漏洞需要法律续造方法时。①谢晖:《论民间规范司法适用的前提和场域》，《法学论坛》2011年第3期。有学者通过分析哈特和德沃金之间的论争指出，哈特通过承认规则塑造了习俗的有效性，德沃金通过权利原则将习俗引入国家司法。尽管哈特与德沃金之间意见有所分歧，但他们从不同视角提供了习俗进入司法的实践方法。②余俊:《国家司法中民间习俗的影响力评析——中国语境中哈特与德沃金之争的反思》，《现代法学》2011年第4期。有学者以彩礼纠纷为例对关系社会中的民间规范进行了研究，认为在司法中将民间习惯作为裁判的尺度具有重要的现实意义:一方面，民间习惯作为法律渊源具有漏洞补充的功能;另一方面，民俗引入司法有利于增强司法判决的可接受性。③王彬、张军权:《关系社会的民间规则与纠纷解决——以彩礼纠纷为例》，《湖南警察学院学报》2011年第1期。

在研究了民间法司法运用法律方法的前提和意义后，接续需要研究的是如何应用民间法司法运用的法律方法。有学者认为，正是在法官对大小前提的建构过程中，民间法司法运用中的法律方法研究成为一种可能。具体而言，民间法通过法律发现进入司法，作为法律的解释源进入司法，通过利益衡量补充法律漏洞，作为经验法则认定案件事实，以及作为法律论证的理由。④张晓萍:《在司法中民间法与法律方法的勾连》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2010年第6期。有学者认为，民间法作为法律渊源既可以被法官直接援引以作为裁判规范，也可以被法官运用作为构造裁判规范的“原材料”。直接援引的条件包括法律授权、穷尽法条、当事人的接受和选择、法官的论证义务、援引民间法的时空制约和民间法的性质和功能;而裁判规范对民间法的排除条件包括无效或者过期的民间法、不具有权利义务的分配可能的民间法、与法律的精神和原则相排斥的民间法、反文明的民间法和反人道的民间法。⑤谢晖:《论民间法与裁判规范》，《法学研究》2011年第2期。有学者对民间法源的权威地位进行了研究，认为在当前我国司法权威未完全确立的情况下，借助于民间法的权威地位有助于提高民众对司法判决的接受性。⑥孙光宁:《民间法源的权威:基于判决的可接受性》，《宁夏社会科学》2011年第1期。有学者对民间规则与法律外部发现之间的关系进行了研究，认为民间规则通过法律外部发现可以填补法律漏洞、拓展规则之治、追求个案公平和实现案结事了。⑦李永莉:《民间规则与司法中法律的外部发现》，《甘肃政法学院学报》2011年第3期。有学者分析了民间规范作为司法能动的前提，认为可能的情形主要有五种:一是法律虽然赋予其法源地位，但没有规定其是否适用于司法;二是尽管没有规定其法源地位，但在一定时空范围内规定了其作用的情形;三是法律上既没有肯定也没有否定其法源地位的情形;四是法律上否定其法源地位，并排除其在司法上的适用的情形;五是当法律调整不能从而用其替代国家法的情形。⑧谢晖:《论民间规则与司法能动》，《新华文摘》2011年第1期。

关于纠纷解决中民间法应用的研究，首先需要关注的是民间法在纠纷解决中的表现形态和作用意义。有学者研究了刑事和解中的民间规范问题，认为刑事和解的核心问题是处理加害人和受害人之间的权利、义务关系，因此民间规范若能获得刑事和解主持人、当事人在行为上的遵从、接受和心理上的确信、认同，就可以被援引为刑事和解中当事人权利义务分配的根据。虽然不同类型的民间规范具有不同的权利义务配置方式，但这都不影响在刑事和解中对当事人的权利、义务分配。①谢晖:《论刑事和解与民间规范》，《现代法学》2011年第2期。有学者在对乡土纠纷研究的过程中发现，在现代法律与乡土情境的碰撞中，生活在祖荫下的村民发展出一种整体利益考量与宏大价值整合的新型正义观——“乡土正义”，它吸纳了可以为村民定纷止争的一切因素与力量，成为转型期中国农村法治发展的一个独特方向。②栗峥:《乡土纠纷解决的路径选择与正义表达》，《中外法学》2011年第2期。有学者对纠纷解决中的面子因素进行了探讨，认为面子作为参考变量介入到纠纷解决过程中，从而面子事实上构成一种独立于显秩序之外的隐秩序，并内藏着高度伦理的非正式制度安排。③易军:《面子与纠纷解决——基于法社会学的分析》，《西北民族大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。有学者基于对民国时期新繁县基层司法实践的研究，指出在民国基层民事纠纷处理中，无论是调解的整体比例、半官方调解方式，还是公信力方面，传统的调解方式在基层社会的纠纷解决中仍显示出极强的生命力，且与清代相比，民国时期诉讼中调解和审判完全合而为一的程序已经有了明确的分离。④刘昕杰:《以和为贵:民国时期基层民事纠纷中的调解》，《山东大学学报(哲学社会科学版)》2011年第4期。有学者通过对近几年民间法研究学术报告的考察表明，农村纠纷解决与民间法之关联主要体现在农村纠纷解决需要民间法，农村纠纷解决为民间法发展提供支撑这两个方面。因此，农村纠纷解决与民间法应保持相互开放的姿态。⑤李亮:《农村纠纷解决机制中的民间法——以民间法研究学术报告为素材》，《甘肃政法学院学报》2011年第4期。有学者研究了民间规范在纠纷和解中的功能，认为在纠纷的和解中，民间规范可以支持纠纷者的权利诉求，可以成为解决纠纷的直接依据，也可以支撑国家规范而成为和解的间接依据，并可以传承多元文化。⑥唐峰:《民间规范在纠纷和解中的功能》，谢晖、陈金钊主编:《民间法》(第十卷)，济南:山东人民出版社，2011年，第125 135页。

关于纠纷解决中民间法应用的研究，其次需要关注的是纠纷解决的多元形态和机制。有学者认为我国二元结构的社会现实和当事人的解纷实际需求实质性地塑造着我国解纷机制的样态，多元化纠纷解决机制的完善必须回应地域解纷差异的需求，策略性发展解纷机制，深化解纷机制的公益性运行与市场化运行机制，建立多元解纷体系的保障促进机制。⑦梁平:《多元化纠纷解决机制的制度构建——基于公众选择偏好的实证考察》，《当代法学》2011年第3期。有学者认为，由于现今社会的规范多元和利益多元，因此人们用以解决纠纷的相关途径和方法均不过是在寻求不同规范间、不同利益间的协调与平衡，人们在社会纠纷解决中最终所能实现的也只是纠纷双方大致能够接受的结果。⑧魏小强:《社会纠纷解决中的利益衡量与规范协调——以一起民间纠纷为例的分析》，《江汉论坛》2011年第3期。有学者基于对甘肃X村、L村和M村的调研探讨了民间纠纷解决之道的演变，他认为1990年前的民事纠主要通过私了解决，1990年前的刑事事件呈现民事化特点，1990年后的纠纷解决主要是冲突模式。⑨任强:《民间纠纷解决之道的演变——基于甘肃X村、L村和M村的民俗、习惯与司法实践》，2011年全国民间法·民族习惯法会议交流论文。

最后，需要关注的是纠纷解决中的制度建构。有学者对民间司法的概念进行了分析，认为民间司法是指以社会权力为基础的民间司法主体，依据国家法、民间法、道德伦理和风俗习惯等规则对民间纠纷进行判断和处理的行为。民间司法以社会权力为基础;德性和威望是民间司法主体的合法性来源;民间司法的规则依据多元，并具有自己独特的适用方法和与运行机制。○10吕廷君:《论民间司法的概念》，2011年全国民间法·民族习惯法会议交流论文。有学者对替代性纠纷解决机制的本土化模式进行了思考，认为现阶段应当对普通民众的观念进行重构、对司法ADR进行大力扶持、积极培育和吸收社会组织构建社会矛盾调解体系、加强ADR本土化实践队伍的建设。○11何兴、俞锋:《浅议替代性纠纷解决机制的本土化适用》，《浙江社会科学》2010年第12期。

五、民间法研究简要评价

回顾2011年度的民间法研究，我们可以发现当前民间法研究主要呈现出如下几个特点，对它们进行概括既是对本年度研究的总结，也是为以后民间法研究提供进一步发展的思路。

首先，对民间法研究进行总结、评价和反思的作品渐趋增多，只是在今后的研究中有待加强反思的力度和深度。从梁治平先生《清代习惯法:国家与社会》的出版算起，民间法的研究在我国大陆已有16年的时间。经过这10余年的发展，民间法的研究正步入一个总结、反思和提升的阶段，这集中表现在对民间法研究进行的研究已经起步并获得了一定发展。作为一门学科，民间法欲要展现自己的学科独立性，形成自己的学术研究共同体，对民间法研究进行总结和反思既是一个必经的学术研究阶段，也能为学科独立和学术共同体的建立打下坚实的基础。

其次，公法领域中民间法的研究获得较大发展，在以后的研究中还需要继续拓宽民间法实证研究的领域和范围。在今年的民间法研究中，除了传统私法领域的习惯法研究继续得到深入研究外，公法领域中的宪法惯例、行政惯例和村规民约等民间法的内容也相继纳入到学者们的研究视野中。诚如我们所知，各个领域中的社会关系既接受正式制度的调整，也受非正式制度的制约，不单是传统的民商事等私法领域是民间法作用的业域，即便是宪法、行政法和刑法等公法领域，也有部分内容是可以纳入到民间法研究视野之内的，因此应当加强对各个领域的民间法研究。

再次，学者们在对民族习惯法描述研究的基础上，着重展开了民族习惯法基础理论和司法运用的研究，只是在今后的研究中需要加强民族习惯法对民族地方法治建设需求的回应。在民族习惯法的研究中，描述研究一直是研究的主流，但需要我们注意的是展开民族习惯法研究的目的在于让民族习惯法更好的为当地的法治建设服务，因此就需要加强对民族习惯法基础理论和司法应用的研究。

最后，民间法司法运用的法律方法研究和纠纷解决中的民间法研究渐趋成熟，只是在未来的研究中还应加强其中的实证研究和理论研究。对于民间法司法运用的法律方法研究而言，我们在注重历史经验和学理探讨的基础上，更为关切的应是实践中司法机制和案例裁判的研究。只有加强这种社会实证研究，从司法实践中获得真实的民间法司法运用的案例，才能回应人们对民间法的司法运用研究的质疑，并且促进司法体制本身的进步和完善。对于纠纷解决中民间法的应用研究，我们应在经验描述的基础上，注重纠纷解决基础理论的研究和纠纷解决整体性的研究，以增强纠纷解决中民间法应用研究的理论解释力度。