谈建设工程合同索赔处理原则

张双甜

(上海电力学院，上海 200090)

“低价中标，高价索赔”的口号越来越深入承包商的内心了，这个口号也验证了索赔对于承包商的重要性。不仅仅对于承包商索赔越来越重要，而且对于业主来说，索赔也成为自我保护的重要措施。然而由于目前我国工程管理的水平整体不高，索赔能否成功也成为合同双方关注的重点。索赔的成功受多种因素的影响，如何提高索赔的效率也成为研究的重点。

1 目前我国工程索赔存在的主要问题

目前国内的无论是承包商还是业主的索赔意识越来越强，但是实际索赔过程中也存在很多的问题，这些问题的存在不仅降低了索赔的成功率，而且很多情况下索赔造成了司法资源的巨大浪费。我国目前工程索赔主要存在以下几个方面的问题:

1)人们对索赔存在很多误解，主要体现在以下几个方面。a.对索赔最常见的误解是把索赔看作是对对方的惩罚，通过对对方的惩罚谋取自己的利益。其实索赔只是工程承包合同履行过程中，对于并非自己的过错，应由对方承担责任的情况造成的实际损失向对方提出经济补偿和(或)时间补偿的要求。索赔是一种自我保护、确保自己利益的手段，不是伤害对方的利益机会。b.把索赔看作是一种会伤害双方合作关系的行为。目前我国国内工程在工程实施过程中发生的索赔并不是很多，因为双方都怕伤害他们之间及以后的合作，无法确保工程质量或无法得到工程款。c.认为只要是实际发生的客观事实都可以索赔，忽略了索赔证据的收集或者收集的证据无效，同时忽略了及时进行有效的索赔。要进行有效的索赔或确保索赔成功，索赔证据的有效性及按照合同约定的索赔程序及时提交索赔意向等是非常重要的。

2)合同意识不强。尽管索赔的重要性受到越来越多的重视，但是由于人们的合同意识不强，最终导致索赔也难以成功。这主要体现在以下几个方面:a.合同过于简单，关键条款缺失。b.合同条款歧义。c.阴阳合同。d.无效合同。

3)合同双方地位不平等，合同双方合同管理能力较弱，增加了索赔处理的难度和成本。在合同签订的过程中，业主处于相对的强势地位。而在合同实施的过程中，由于业主担心工期和工程质量问题，使得承包商的地位(谈判力)有所提高。但是由于双方的合同管理能力不强，导致很多索赔中需要的证据资料存在瑕疵或缺失，增加了索赔的难度。

4)合同实施过程中，监理的调解能力较弱。和FIDIC的工程师相比，监理对于工程价款的确定基本没有权力，双方对合同价款无法达成一致时只好通过法院来解决问题，这也导致了合同实施成本的增加。

5)管理授权问题。很多索赔事项的发生是由于索赔发生的时候一方提供了“有效”的证据，但是证据因为“授权”问题得不到对方的认可。如监理工程师签字的有效性、业主代表签字的有效性。很多业主会在监理合同中约定监理工程师的权限，通过约定取消监理工程师的某些常规的权利，此时监理工程师的签字的“证据”就有可能不会得到业主的认可，进而导致索赔争端。

2 索赔处理的难点

索赔处理是一项复杂的综合工作。合同实施过程中会出现很多因素导致索赔事项的发生。常见的因素有设计变更，地质条件变化，工期延误，业主义务的延迟履行等。一般情况下，单因素引起的索赔处理相对简单，复杂的多因素索赔要复杂得多。

1)目前的施工合同中，很多合同缺少索赔处理程序或直接约定有争议的时候起诉至法院解决，这样增加了索赔的处理成本。在国际工程中，一般首先由工程师决定，若对工程师的决定不满意，再提请仲裁，很少直接起诉至法院。同时由于合同中索赔程序的缺失，加上合同双方对索赔的误解(认为索赔有伤合作)，导致在合同实施过程中索赔事项较少，而项目竣工结算后进行一揽子索赔，加大索赔处理的难度。

2)合同索赔即使是由单一因素诱发，随着事态的发展，往往会演化为复杂情况，最终导致进行索赔处理的时候很难清楚界定各个因素引起的事态发展的界面，也很难界定由此造成的损失，甚至是合同双方的责任界限也很难清楚界定。

3)在索赔处理的过程中，双方把项目的利益放置不理，仅仅关注自己的经济利益，严重影响项目的利益，严重情况下甚至导致项目不必要而被取消。

4)缺乏统一的索赔处理原则，造成同样的原因导致的索赔，到不同的法院诉讼，处理结果有很大差异。

为解决上述问题，需要首先明确索赔处理的基本原则，按照该原则结合具体情况灵活处理各类索赔事项。

3 索赔处理的原则

1)合同原则。合同作为双方就工程实施事项在自愿的基础上达成的共识，是项目实施的第一标准，也是索赔处理的最高标准。在进行索赔处理的过程中，首先应该查看该索赔事项相关的合同约定，如果合同有约定就要按照合同约定处理，除非约定存在《中华人民共和国合同法》第五十二条合同无效，第五十三条的免责条款无效，第四十条的格式条款无效的情形之一。如果合同没有约定可以按照行业惯例或国际惯例，或相关法律的约定进行处理。

2)实际损失原则，或者有效证据原则。所谓实际损失是指由于索赔事项的发生给对方造成的有证据证明的损失。所谓有效证据是指符合证据构成要件的资料，即符合真实性、客观性和关联性的资料。由于建设项目复杂性的特点，使得在项目实施过程中，会发生很多在签订合同时无法预料的情形，由此带来很多变更，影响双方利益。为了确保各自的利益，当索赔事项发生时，双方都会提起相关的索赔，对索赔的结果可能会发生争执，解决这种争执的基本原则就是实际损失原则，即谁主张权利谁提供相关证据证明自己的损失，证据得到双方认可，则此部分索赔可以得到支持，否则不能得到补偿。基于这种索赔处理原则，就要求双方在项目实施过程中积极收集有效证据。

3)项目整体利益第一原则。项目整体利益第一原则通常会被人们忽略。合同双方在进行索赔和反索赔的过程中，最容易犯的错误是忽略项目的整体利益，过分强调双方的经济利益或项目带来的经济效益，忽略了项目带来的其他效益。如公益项目或公共项目相比其经济效益来讲，可能及时投入运营使用带来的社会效益会更重要。但是很多项目在实施的过程中，往往会由于双方的分歧导致项目停工，由此带来的社会效益的损失却被忽略了。

4)双赢的原则。合同实施过程中可能会出现非自己原因被索赔的情形，在处理这种索赔事项的时候，最好的处理方式不是直接拒绝，而是本着双赢的原则进行处理。如必要的时候给对方以一定的道义补偿。如采用固定总价合同时，如果变更过多，虽然按照合同约定合同价款不能进行调整，但是，业主应该知道当承包商成本增加过大的情况下，如果不能给予合理的补偿，则承包商可能通过其他的手段，如偷工减料等降低工程质量的措施确保自己的利益，进而损耗项目的利益。此时业主应该给承包商以道义上的补偿来确保项目的利益。这种情形下，在进行索赔处理的时候要考虑双方的利益，尽量实现双赢，而不是保护一方的同时牺牲另一方的利益。

4 提高索赔效率的途径

1)签订公平完备的合同。在工程实践中一般合同文本由业主提供，很多业主会错误地利用这种权力，认为可以通过合同条款的设定来转移自己的责任。如故意遗漏某些条款或设置对承包人非常苛刻、转移自己责任的条款。这种条款设置的结果是导致合同价格的提高。实际上这种条款的设置在争端发生的时候，由于业主过度转移风险，本着公平的原则，此时业主反倒很难有效保护自己的利益;如果风险事件没有发生高合同价成为业主的损失。因此签订尽可能公平完备的合同对于双方来说都是最大的利益保护措施。

2)明确管理组织权限的划分。对于双方来说，最好在合同履行之前，对对方明确现场各类人员的权限，可以避免不必要的争端发生。如业主对承包商明确监理和业主代表的权限;承包商对业主明确自己现场各类人员的权限，特别是与业主来往文件的权限。这样双方可以通过对各类人员权限的了解合理地保护自己及时取得有效的索赔证据。

3)加强合同管理，及时收集有效证据。依照谁主张谁举证的原则，要想索赔成功，证据就成为必要的前提条件，证据的有效性是索赔成功的唯一保障。在收集证据的时候注意证据的时效，在合同约定的时间界限及时收集证据。同时注意证据有效的条件:及时取得相关人员的签字确认，并注意签字人的权限，保障签字的有效性。

4)坚持项目利益第一的原则。在索赔事项发生的时候，双方的第一反应往往是证明事项的发生不是自己的责任，积极地进行索赔和反索赔，严重时甚至导致项目停工，给项目的整体利益带来重大的损失。双方特别是业主在进行索赔事项处理的时候应特别注意项目的整体利益而不仅仅是经济利益。这样就能在保护项目利益的前提下做出正确的决策。如为了在非业主原因导致承包人过大损失的时候，为了项目的利益，给承包人以合理的经济或其他补偿来确保项目的顺利实施。

5 结语

随着建设项目各方自我保护意识的加强和管理水平的提高，索赔被提高到空前的重要程度。但是在实践中人们对索赔还存在着误解，这些误解导致索赔的失败。结合工程实践，目前我国索赔处理的难点主要是因为以下几方面的原因:合同文本不完善或合同无效、管理授权不明确、索赔证据无效，缺乏统一的索赔处理准则等，要实现索赔争端的公正公平解决，必须设置索赔争端处置的基本原则，这些原则包括:索赔处理时必须依据合同优先的原则根据有效证据对争端依据合同约定进行处理。在双方进行索赔决策的时候应当遵循项目整体利益第一原则。为了提高索赔的效率要求双方尽可能签订完备的合同，在项目实施的过程中明确双方人员的权力范围，为取得有效证据创造条件。

[1] 中国法制出版社.最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释[M].北京:中国法制出版社，2004.

[2] 中国法制出版社.中华人民共和国合同法(附:最高院若干问题的解释(一)、(二)[M].北京:中国法制出版社，2009.