强制执行公证制度的法律研究

2012-08-30 16:54:00 科学时代·下半月 2012年6期

周莉 熊学武

[摘 要] 本文主要是作者结合工作实际,对强制执行公证的一些理论和实践问题进行探讨,以期对完善这项制度有所裨益。可供同行参考。

[关键词] 强制执行公证制度执行效力

前言

强制执行公证,是指公证机构根据当事人的申请,对以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书进行公证,当债务人不履行义务或者履行义务不适当时,债权人即可不经过诉讼程序,直接向有管辖权的人民法院申请强制执行以实现债权。强制执行公证体现了公证的执行效力,这一独特的制度设计,对于保障债权及时有效实现,促进民商事交易活动顺利进行具有重要作用。然而由于公证立法的滞后和理论的欠缺,在强制执行公证业务中有些问题争议较大,从而导致大量公证债权文书得不到执行,严重影响了这一司法制度的健康发展,如果不能引起重视,将可能使这一制度形同虚设。

一、背景介绍

(一)强制执行公证制度的起源

强制执行公证制度起源于古代意大利,发展于欧洲诸国。依据古代意大利朗巴德地区的法律,凡债权人持有的债务人所为的一切书面契约,包括公证文书在内,均具有充分而直接的执行性,无需经过审理裁判。罗马法复兴以后,这项制度与罗马法理不一致,面临着存续的困难,但这项制度沿习已久,深受崇尚简捷的诉讼程序的商人的欢迎,又不宜完全废除。于是,有学者就提出折衷罗马法理与现行制度的观点,主张以罗马法上的“法庭中之自认”作为债权人取得执行权的条件,即凡是债务经债务人在法庭或公证人之前承认的,均可以不经裁判等程序,径行予以执行。这一主张于13世纪初开始付诸实践之后,迅速流传到德、法、意、奥等国。

(二)公证执行实务中的困境

近年来,在全球司法机关愈来愈重视以非讼手段解决纠纷的趋势下,各国立法对公证执行范围有扩大趋势。我国自引入大陆法系国家的公证强制执行制度以来,也经历了由《公证暂行条例》规定的公证执行范围仅限于“追偿债款、物品的文书”,扩大为《公证法》中“以给付为内容的债权文书”,顺应了这种立法趋势。尽管法律上已确立公证的执行力,而且法律条文上显示我国公证执行力具有较高的法律地位,然而在公证实务中,公证执行力的实现却是艰难而曲折的。

二、赋予强制执行效力的债权文书的适用范围

(一)法律依据

最高人民法院、司法部联合下发的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》(以下简称《联合通知》)力图澄清公证机构和法院在执行范围上的争执,除借据、欠单、还款协议、给付赡养费等公证机构和法院均认为属于可办理强制执行公证的债权文书之外,又规定“借款合同、借用合同、无财产担保的租赁合同”可以办理强制执行公证。但还是未能彻底解决公证机构与法院在执行范围上的争论。例如,双务合同、抵押合同是否可以赋予强制执行效力。

(二)突破困境的思考

1、对双务合同是否可以赋于强制执行效力

反对者认为,此类双务合同的当事人双方互为权利人和义务人,一方不履行合同义务,可能是另一方违约所致,如要厘清事实不但使公证机关耗费大量的成本,并且如此行使公证权也有僭越司法权之嫌。此外,双务合同中所涉及的债款、物品,因履行情况的不同,其数额是动态的,处于不确定状态。如借款合同中借款人虽负有按照约定返还借款并支付利息的义务,但其数额也可能因贷款人未按照约定的日期、数额提供借款而与原借款合同中载明的数额有所不同。而债权文书中载明的数额应是确定的。

笔者认为,公证机构可以对双务合同赋予强制执行效力。首先,公证书具有强制执行效力,是基于当事人的意思自治而自愿放弃诉权,这与当事人承担的是双务合同中的义务,抑或单务合同中的义务并无关系。其次,在司法实践中,由于债的履行期限不确定,以及法律规定的迟延履行期间的债务利息等问题,债的数额被确定并且固定不变的情况几乎不存在。

2、对抵押合同是否可以赋于强制执行效力

实践中,抵押权的实现方式除了对人诉讼和对物诉讼两种模式之外,还有一种选择——办理公证,赋予抵押担保文书强制执行效力。抵押担保文书能否由公证赋予强制执行效力?这一点无论在理论界还是在实务中都存在很大的争议。反对者认为,抵押担保文书不能公证赋予强制执行效力,主要理由如下:其一,《公证法》第37条规定:“债务人愿意接受强制执行承诺”,《公证程序规则》第55条规定:“债务人不履行或者不适当履行”。两个条文都用的字眼为“债务人”, 排除了“抵押人”,也就排除了抵押担保文书。其二,公证机构赋予强制执行效力的文书只能是债权文书,而抵押权是一种担保物权,抵押担保文书是物权文书。其三,公证机构赋予强制执行效力的债权文书首先必须要有给付内容,而给付义务只有债务人才有,抵押人并没有给付义务,有的只是被动的实现给付义务的担保义务和容忍义务,抵押担保文书并没有给付内容。

中国公证协会 2007 年9月发布的《关于办理赋予强制执行效力的债权文书公证的指导意见(草稿)》 则明确了“涉及担保内容的债权文书(包括保证、抵押、质押)”可以赋予强制执行效力。因此,在办理此类合同的公证时,必须注意将主合同与抵押、担保合同分别办理公证并一同赋予其強制执行效力。

三、可诉性分析

关于赋予强制执行效力的公证债权文书,债权人是否可以不申请强制执行,另行提起诉讼,债务人是否可以另行提起诉讼,法律无规定,理论上的学说与司法实践相差较大。

(一)从债权人的角度

虽然,最高法院(2001)民二终字第 172 号民事判决书认为,是依公证书申请强制执行还是再行诉讼,是债权人的权利。笔者认为,就赋予强制执行效力的公证债权文书所涉及的给付内容而言,公证书应排斥债权人的诉权。因为赋予强制执行效力的公证债权文书与判决书同为法律规定的执行依据,具有相同的执行效力,债权人已申请取得赋予强制执行效力的公证债权文书,则不能另行提起诉讼程序再取得一份执行依据。

(二)从债务人的角度

正是因为债务人放弃了公证事项的诉权才使公证债权文书具有强制执行效力,只要公证债权文书没有瑕疵,法院就不应受理债务人的起诉。除非具有以下情形:第一,法院认为公证书确有错误,裁定不予执行的;第二,公证机构决定不予出具执行证书的;第三,债务人对公证债权文书中未约定事项提起诉讼的;第四,当事人协议变更了合同标的、价款、履行期限等主要内容而未重新办理公证的,但合同主体因法人合并、自然人继承等进行的变更不应影响债权文书的执行效力。

四、对执行证书制度的分析与完善建议

(一)争议起源

公证执行证书是指债务人不履行或不完全履行具有强制执行效力的债权文书公证书规定的义务,债权人向原公证机构要求出具的直接向有管辖权的人民法院申请执行的凭证。我国在建立和恢复公证制度之初并无执行证书制度,直至2000年制发《联合通知》时,考虑到公证机构赋予强制执行效力的预置属性,及从预置效力到效力实现有一个过程,可能发生各种影响执行的情况,为使人民法院明确了解执行的对象及标的,规定了执行证书制度。

(二)存废之争

根据对我国若干公证机构的调查显示,在公证机构办理的赋予强制执行效力的债权文书发生不履行或不完全履行,债权人申请出具执行证书时,通过公证机构对债务人核实、督促,约80%的债务人在公证机构签发执行证书前就自觉履行了义务,约5%左右的案件,因债务人提出确有依据的异议,公证机构认为不宜签发执行证书,告知当事人通过诉讼解决其纠纷,只有约10%多的案件通过签发执行证书进入执行程序,且在进入执行程序的公证文书中,债务人提起异议的比例更是极其稀少。由此可见,执行证书制度在我国的公证实践中,对于实现预防纠纷,减少诉讼的宗旨具有相当显著的作用。

(三)完善建议

从目前的公证实践来看,公证机构可以依据当事人约定的或办理公证时认可的程序和标准进行债务履行状况的核实,即公证机构在签发执行证书前,应当按照约定书面通知债务人,要求其限期对债权人提出的出具执行证书的申请和依据的事实、证据进行确认,如债务人在规定的期限内没有提出异议,或提出异议但没有提供充分的证据,公证机構即可签发执行证书。而且,《办理具有强制执行效力债权文书公证及出具执行证书的指导意见》第八条、第九条的规定也为此提供了依据。此约定标准虽然低于诉讼的质证标准,但对维护债务人的合法利益影响并不大,因为这种核实标准是当事人自愿协商的结果,公证作为非讼程序,应当尊重当事人的意思自治,且债务人在执行阶段仍然可以提起异议。

参考文献:

[1]范国祥:《台湾地区的公证制度》,载于《中国公证》2011年第11期.

[2]王宏斌:《论具有强制执行效力的公证债权文书的执行审查》,载于《新西部(理论版)》2011年第10期.

[3]黄祎:《关于强制执行公证若干问题的思考》,载于《中国司法》2008年第10期.

[4]王康东:《从抵押权的实现方式谈公证强制执行效力兼评<物权法>第195条第二款》,载于《中国公证》2008年第4期.