探讨代建制的法律问题

刘清河

【摘 要】 由于国家尚未颁布相应的管理办法，在代建项目实施过程中面临的一些问题还没有明确的法律依据，各地在实践探索中对代建制的理解不同，造成代建单位的定义不清、职责不明确，从而在代建制的做法及操作上出现了一些法律问题，值得深入探讨。

【关键词】 法律定义制度缺失责任转移计算不尽合理完善

1. 代建制的法律定义不清

现行各地方实行的代建制，一方面，代建单位得到的只是不超过建设单位管理费的“代建费”、对代建单位权限的制约条款繁多，这些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投资，代建单位需“全额”赔偿这点上，代建合同又似乎是“承包合同”。因为法律性质的不明确，使得代建单位在争取作为民事主体“合法平等”的权利时显得尤为艰难，代建单位享受“委托合同”的权利，却承担“承包合同”的责任，也是导致代建合同部分条款责、权、利不对等的根源。

代建制一般是在政府投资建设项目中实行，国务院发布的《关于投资体制改革的决定》，但这不是国家法律制度，国内法依据缺失。所以，代建制还是依据《民法通则》、《合同法》签订《代建合同》规范其行为。《代建合同》甲方是政府主管部门，合同主体上存在瑕疵，主管单位本身不适合作为代建合同的一方主体；乙方是代建单位，缺乏准入资格制度。

“代”在法律的角度具有“代理”的意思，“代建制”字面意义是指“代理建设单位（业主）行使建设单位职责的一种制度”，代建人实际上是建设单位（项目业主）的委托代理人。在我国《民法通则》中规定：代理是“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”代建人属于专业的项目管理公司，接受业主委托，在授权范围内进行建设项目可行性研究、设计、招标、施工、工程竣工验收、移交和工程保修阶段的管理服务；代建合同属技术资询服务合同，在代建项目管理服务过程中产生的利益和发生的风险由业主承担。

我国各地实行的代建制赋予了代建单位在建设活动中的独立主体的资格，即代建单位以自己的名义对外签署勘察设计合同、施工合同、监理合同，作为合同一方的主体，履行合同的权利和义务。这一行为本身属于委托，与代理有显著差别。因此，“代建制”的法律定位不准确，不能表达制度本身所包含的法律意义。

2. 代建单位的资格准入制度缺失

《中华人民共和国建筑法》第十四条规定了“从事建筑活动的专业技术人员，应该依法取得相应的执业资格证书，并在业资格证书许可的范围内从事建筑活动”，《中华人民共和国行政许可法》第十二条第三项也规定了“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项”，因此，代建活动因为是建筑活动，并提供公众服务、关系公共利益，代建单位就必须具备“代建资格”。但是《建筑法》第十三条只对建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位的资质提出明确要求，并没有提出“代建资质”。因没有统一立法，各地对代建单位的资格条件和市场准入要求比较模糊，对代建单位的资质认定、等级划分等没有明确的标准的依据。

3. 代建制的责任转移

国家法律法规赋予了建设单位在建设工程项目上的重大责任与义务，包括对建设单位主管领导的责任追究。委托人建设单位的责任亦不能够因为实行代建制而产生转移。通过委托代建，建设工程的民事责任风险实现部分转移（根据代建合同约定），但更重要的行政责任乃至刑事责任的风险并没有转移，因代建制度并不是一个法定制度。

民事责任风险的轉移要与代建人权益相适应。实行代建制的本来目的是希望通过代建方使建设单位从非专业领域工作中摆脱出来，不必承担这些单位无力承担的专业责任义务。但是当代建行为的法律关系不清时，一方面是代建人因有限的代建费而不愿承担过多责任，另一方面是委托单位利用其掌握资源的优势，在代建合同约定代建人在建设过程中擅自变更建设内容、扩大建设规模、提高建设标准，致使工程延长、投资增加或工程质量不合格，所造成的损失或投资增加额一律从代建人的银行履约保函中补偿；履约保函金额不足的，相应扣减项目代建管理费；项目代建管理费不足的，由建设实施单位用自有资金支付，把民事责任风险不合理地全部转移给代建方，合作双方这种相反的期望目标便对建设工程项目产生各种不利的影响，在工程建设过程中，扯皮、纠纷、推卸责任等情况时常发生。这些问题，对于代建制度的顺利推行是十分不利的，这也是现实工作中“代建制”不能发挥根本效能的主要原因之一。

我国《民法》通则对民事“侵权行为”的归责原则适应于“过错原则”，即只有在民事主体主观上"有过错"的情况下实施的侵权行为，才负民事赔偿责任，主观上无过错可以免责。代建单位的"违约行为"往往不是自身的过错，而是参建方如设计、监理、施工的过错造成，这种责任代建人只有维护建设单位利益的义务，无需承担民事责任。理清这些责任关系对维护代建方的权益具有重大意义。

4. 代建费用的计算不尽合理

按照《财政部关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》（财建[2004]300号）中规定：建设单位自行确定项目代建单位和政府设立（或授权）产生的代建单位，其代建管理费按不高于基建财务制度规定的项目建设单位管理费标准严格核定；政府招标产生的项目代建单位，其代建管理费标底由同级财政部门比照基建财务制度规定的建设单位管理费标准编制。

建设单位管理费标准不能满足履行代建工作的需要，导致代建制度难以推进.现行的建设单位管理费是指建设工程从立项、筹建、建设、联合试运转、竣工验收、交付使用及评估等全过程管理所需的费用，包括建设单位开办费和建设单位经费。代建人的费用支出与建设单位管理费相比，其虽然可免除开办费，但需要支付拥有高智能、高技术管理人员的较高人工成本和代建工作的风险费用，因此代建费用总额限定在建设单位管理费以内并无理论依据。

代建单位除了获取代建费外，提供合理化建议、科学管理而形成的投资节约可以得到一定比例分成。但这个“合理合法”的奖励措施在实际操作中却存在着这样的困难，代建单位要想办法节约投资，则会遇到较大的阻力，委托方往往会有各种理由把资金用于项目建设上，把节约的投资用于提高装修标准等。因此，科学的、合理的节约措施在实践过程中往往难以实施，节约分成也就成为了美丽的“空中楼阁”。要建立全面的代建单位工作评价机制，客观地评价代建成绩，有利于调动代建单位的积极性。

5. 履约保函条款不合适

“履约保函”在法律上应属于合同担保制度，运用这种担保制度，对确保代建单位全面完成建设任务具有积极的作用，但从各省代建制推行的现状来看，这项制度的实行普遍存在着困难。代建单位普遍属智力密集型咨询类企业，注册资金相对较少，规模普遍偏小，责任承担能力有限。如果承建规模较大的建设项目， 开具履约保函，代建单位将损失这部分资金的机会成本。若工程项目出现索赔，代建方将承受较大的打击。

代建单位是工程项目技术服务管理，不是总承包，不宜按“工程承包类”的做法设置高额的“履约保证金”，过于严苛的履约担保制度将不利于它的健康发展。代建单位的资格要求应重点在业绩、专业人员的素质、资质、信誉等方面，过于强调资金实力，将使一些具备优质专业服务的咨询企业望而却步，不利于优秀的咨询管理类企业参与政府投资项目代建。

6. 代建制度的完善

代建建政府投资建设项目的建设单位从非专业领域工作中摆脱出来，不必承担这些单位无力承担的专业责任义务，而委托代建方完成工程建设项目管理资询服务的的代理行为，属于《民法通则》、《合同法》定义的代理，所起的作用只是项目业主（建设单位）请了一位项目管理工程师。类似与美国的建设经理制（CM制）。CM制是业主委托一称为建设经理的人来负责整个工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，但不承包工程费用。建设经理作为业主的代理人，在业主委托的业务范围内以业主名义开展工作，如有权自主选择设计师和承包商，业主则对建设经理的一切行为负责，所以，代建只是项目管理资询服务，属于技术服务范畴，

这样，代建的法律关系理清了，就可以用现有的法律体系，规范代建行为，只要分析制定各建设阶段管理资询服务收费标准就可以。具体操作是业主委托具有相应资质的项目管理公司来负责整个（或部分）工程项目的管理，包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作，签订技术资询合同。建设项目管理公司作为业主的委托代理人，在业主委托的业务范围内以业主名义开展工作，除非项目管理公司有过错，业主则对建设项目管理公司的一切行為负责。

（作者单位：厦门市湖里房地产综合开发公司）