域外刑事非法证据证明责任探析

文◎魏道军

域外刑事非法证据证明责任探析

文◎魏道军*

*河南省驻马店市平舆县人民检察院检察长［463400］

20 13年1月1日我国新《刑事诉讼法》正式实施，新《刑事诉讼法》围绕非法证据的证明与排除建构起较为完整的实施细则，明确了非法证据证明责任的承担主体以及需要达到的证明标准。时值新刑事诉讼法生效伊始，系统分析国外关于刑事非法证据证明责任问题的立法规定与理论观点既具有学术研究价值，亦可能发挥推进新刑诉法运用落实的功能。

一、非法证据的内涵梳理：差别与共性

“‘非法证据’的概念界定是适用非法证据排除规则的前提和基础，它决定了排除的对象和范围。在此意义上，‘非法证据’构成了非法证据排除规则的核心要素。”［1］非法证据排除规则在1914年的威克斯诉美国案［2］中被首次阐述，随后经过一系列判例的援引扩充得到发展、完善，“非法证据”的内涵也随着排除规则的发展而得以逐渐达成基本共识。

在威克斯诉美国案中，警方无令状搜查所获得的被告人私人信件被联邦最高法院作为非法证据予以排除，从而以判例的形式确认了非法证据的基本含义。1961年的马普案［3］将非法证据排除规则适用于各州的诉讼案件中，而具有划时代意义的米兰达案［4］则将非法证据的范围予以扩大，即由非法搜查、扣押所获得的实物证据扩展到非任意性自白等言词证据，尽管在这一过程中，非法证据的范围不断扩大，但“以非法手段获得”仍然是非法证据的主要判断标准。“目前美国对非法证据的含义有两种理解：一种是指违反联邦宪法第4修正案取得的证据；一种是指除了违犯联邦宪法第4修正案，还包括违犯第5修正案、第6修正案和其他成文法和判例法所取得的证据。”［5］

德国作为大陆法系国家的代表，虽然法律上并未明确规定非法证据排除规则，但却有与英美法系非法证据排除规则功能类似的“证据禁止规则”。证据禁止分为证据取得禁止和证据使用禁止。前者主要禁止不合法的取证行为，包括取证手段禁止、待证主题禁止、调查对象禁止、相对证据禁止等。后者主要禁止某些非法取得的证据在法庭上使用。尽管我国多数学者认为德国的证据使用禁止规则相当于英美法系的非法证据排除规则，但笔者认为证据禁止规则才相当于非法证据排除规则，因为英美法系的非法证据排除规则不仅禁止非法获取证据的使用，也内含禁止非法取证之义。

通过对非法证据产生、发展的演进历程以及所内含价值取向的梳理，可见，取证手段的合法性无疑是其重点关注的对象与最基本的衡量标准，该命题固有的理论与实践意义在于应对、防范侦查机关的非法取证行为。

二、非法证据证明责任分配的域外考察：可行与必要

两大法系一直以来都是中国法制现代化进程中的重点学习对象，美、英、德、日等国则尤其如此。因此，从可行性与必要性出发，笔者将以上述国家的非法证据证明责任制度为考察对象。

（一）美国

关于如何证明非法搜查和扣押等违法行为，美国联邦法院的做法是，“提出排除这些证据的证明责任，在于搜查和扣押是否根据令状进行。”“如果控方搜查的合法性是建立在被搜查人自愿同意的基础上，那么控方应当证明这种同意的存在；对于搜查等行为是否实际发生，则由被告方证明，如1939年的纳德翁诉美国案。”《美国联邦宪法》第5修正案赋予被告人以反对强迫自证其罪的特权，“米兰达诉亚利桑那州”一案确立了“米兰达警告”等诸多的程序性措施来保障被告人该项宪法性权利的有效行使。在该案中，“法院将显示被告方在明智地知晓情况下放弃反对强迫自证其罪特权的证明责任赋予控诉方，并且，其后大多数州也相应地要求控诉方承担提供证据的责任和说服责任，来证明被告人自白的任意性。”［6］“但也有些州规定自白应推定具有任意性，如果被告人否认的话，才应当承担证明责任，也有的州认为应当视各种自白而不同，如在被捕后，于执法公务员之前所谓之自白，控方始有举证责任。 ”［7］

（二）英国

在英国，非法言词证据属于法定排除范围，只有非法实物证据交由法官裁量排除。英国《警察与刑事证据法》［8］第76条第2款规定：“在控诉方计划将被告人供述作为指控证据提出的诉讼中，如果有证据表明该供述是或者可能是通过以下不当方式取得的：（1）对被告人采用压迫的手段。（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何语言或行为，则法庭应当拒绝该供述作为对被告人不利的证据被提出，以防止误导陪审团，除非控诉方能向法庭证明该供述并非通过上述方式取得，而且此项证明要达到排除合理怀疑的程度。”另外，本条第3款规定：“在控诉方计划将被告人供述作为指控证据提出的诉讼中，法庭可以自行要求控诉方证明该供述并非是通过上述方式取得的，并将此项条件作为准许该供述在法庭上提出的前提要求。”

（三）德国

根据《德国刑事诉讼法典》第136a条的规定，法律禁止违背犯罪嫌疑人、被告人意志自由获取证据，对于违反法律禁止性规定而获取的证据，即使之前已取得犯罪嫌疑人、被告人的同意，也不能作为证据使用。法典没有对证据禁止中的证明责任问题作出明确规定，只是在法典第244条第2项规定：“为了调查事实真相，法院应当依据职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”因此，法官可以依职权调查证据的合法性、排除不可采的证据，原则上不需要当事人提出申请。并且根据法典规定，拥有自由裁量权的法官在法律没有明确规定的情况下，可以根据案件的具体情形在控辩双方之间分配证明责任，当然包括对非法证据证明责任的分配。

（四）日本

在日本，原则上，“控辩双方对各自请求调查的证据是否具有证据能力均负有证明责任。作为控诉方的检察官固然有责任对其请求调查的证据的证据能力进行证明，被告人对于本方请求调查的证据具有证据能力的事实同样负有举证责任。”［9］

对于非法取得的实物证据和自白的证明责任问题，法律的规定则不尽相同。对于实物证据，法律规定，“一旦证据物的收集程序违法已由被告人一方提出时，对搜查、扣押合法性的举证责任就落在控方一方。”［10］对于自白，“日本法仅在被告提出其自白系非出于任意性为之抗辩或法院就被告自白是否出于任意性有所质疑时，始由检察官就被告之自白系出于任意性之事实负举证责任。”［11］但检察官对自白的任意性并非总要举证，被告人和辩护人对自白的任意性没有异议时自不待言，即使被告方有异议，如果法庭依职权就自白的任意性进行调查，检察官也不必举证。

三、非法证据的证明标准：单一与复合

证明责任与证明标准是存在密切联系的法学范畴。“证明责任是证明标准的主体化；证明标准是证明责任的客体化，二者互相配合，协同运作，可谓形影相随。 ”［12］根据《布莱克法律词典》的解释，“证明标准是当事人履行证明责任如何使证据确信而必须达到的状态。 ”［13］

“在非法证据的证明标准问题上，美国仍沿袭了对证明责任分配的讨论模式，在将非法证据类型化的基础上讨论证明标准问题。对于自白合法性的证明标准，美国联邦最高法院否定了排除合理怀疑标准的统一适用，认为优势证据标准即可满足该问题的证明；对于搜查和扣押，排除听证程序中有结束性的证明标准应当不超过优势证据标准。”［14］并且美国各州仍然“可以根据他们自己的法律来采取更高的标准。”［15］

根据英国法律的规定，被告方只需证明存在“违法可能”即被视为完成了证明任务，之后证明责任转移到控诉方身上，而控诉方对所取得供述合法性的证明则必须达到排除合理怀疑的程度，否则该供述将被视为非法取得。

德国对事实问题和程序法问题设置了不同的证明标准，一般情况下，严格证明适用于事实问题，自由证明适用于程序法问题，两者的证明标准存在较大差别。有学者根据严格证明与自由证明的理论认为，“对被告是否曾被施以法律禁止之讯问方法被讯问时，亦可以自由证明之方式认定之，因为此只关系一纯粹对诉讼程序错误之认定问题。”［16］但也有“少数人认为应当适用定罪所需要的证明标准，从而对于证据可采性的任何合理怀疑，都会导致证据的排除。与之相反，法院则假定刑事诉讼过程是符合规则的，要求只有发生违法行为在可能性上占优势时才排除证据。”［17］

在美国、德国等司法区域内，实行单一的优势证据证明标准，拒绝了排除合理怀疑这一定罪标准的适用。不论是控辩双方共同承担非法证据的证明责任，抑或是由单方承担，均实行唯一的证明标准，不仅同等对待控辩双方，亦不作实物证据与言词证据之分。但美国不限制各州采用高于优势证据的证明标准，并且对于实物证据要求不得适用高于优势证据的证明标准。单一制优势证据标准的存在是由于：排除合理怀疑一般被视为刑事诉讼的最高证明标准，仅在定罪的情况下适用，对于其它事实的证明自然不必要求达到该项标准，但设定过低的证明标准又不符合非法证据所具有的重要意义，故而优势证据当为最佳选择。

根据英国法律的规定，被告方只需证明存在“违法可能”即被视为完成了证明任务，之后证明责任转移到控诉方身上，而控诉方对所取得供述合法性的证明则必须达到排除合理怀疑的程度，否则将被视为非法取得。简言之，被告方与控诉方所要达到的证明标准为“违法可能”与“排除合理怀疑”。在日本，学界与法律上对于非法证据证明标准问题的认识并不一致，实践操作中针对实物证据与言词证据的不同属性，实行不同的证明标准。根据日本法的规定，实物证据要求自由证明，言词证据要求严格证明。产生复合标准的原因主要有三个方面：一是控辩双方在诉讼中肩负的任务不同，实施诉讼行为的能力存在差异；二是实物证据与言词证据发挥的诉讼功能不同，实践价值存在差异；三是排除合理怀疑更能够起到规范取证行为合法性的作用，作为责任主体的控诉方也被认为有能力实现这一任务，不会造成诉讼拖延的后果。

对国外刑事非法证据证明责任制度的考察与评析表明，各国目前并不存在绝对统一的做法。在不同的历史阶段，以及在某国同一时期的不同地域，都可能对非法证据的证明责任问题存在不同的规定与认识，这说明非法证据的证明责任问题绝非能够进行整齐划一的解释，而是在基本模式的前提下形成了多种做法。同样这也启示我们对于中国的非法证据证明责任问题应当理性对待，从我国新修改后的刑诉法关于证明责任的分配来看无疑是一种进步和超越。我们期待修改后的刑事诉讼法能够得到不折不扣的贯彻执行，使我国的刑事程序法治真正迈上一个新的台阶。

注释：

［1］韩旭.排除规则中的“非法证据”：一个亟待重塑的概念［J］.贵州民族学院学报，2008年第 4期。

［2］Weeks v.United States,232 U.S.383(1914).

［3］Mapp v.Ohio,367 U.S.643(1961).

［4］Miranda v.Arizona,384U.S.436(1966).

［5］杨宇冠.非法证据排除规则研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2002年版，第4页。

［6］汪建成.理想与现实：刑事证据理论的新探索［M］.北京：北京大学出版，2006年版，第 135~136页。

［7］李学灯.证据法比较研究［M］.台湾：五南图书出版公司，1992年版，第215页。

［8］何家弘、张卫平.外国证据法选译［M］.北京：人民法院出版社，2000年版。

［9］孙长永.日本刑事诉讼法导论［M］.重庆：重庆大学出版社，1993年版，第94页。

［10］宋英辉译.日本刑事诉讼法［M］.北京：中国政法大学出版社，2000年版，第31页。

［11］黄雅芬.被告自白之研究［J］.台湾地区司法研究年报，2000年，第10期。

［12］汤维建、陈开欣.试论英美证据法上的刑事证明标准［J］.政法论坛，1993 年，第 4 期。

［13］Black’s Law Dictionary.Abridged sixth edition by the publisher’s editorial staff.P845.

［14］陈卫东、刘中琦.我国非法证据排除程序分析与建构［G］.见郎胜.刑事辩护与非法证据排除［M］.北京：北京大学出版社，2008年版。

［15］伟恩·R.拉费弗、杰罗德·H.伊斯雷尔、南西·J.金.刑事诉讼法［M］，卞建林、沙丽金，译.北京：中国政法大学出版社，2003年版，第592页。

［16］克劳思·罗科信.刑事诉讼法学［M］.吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003年版，第208页。

［17］托马斯·魏根特.德国刑事诉讼程序［M］.岳礼玲，温小洁，译.北京：中国政法大学出版社，2004年版，第201~202页。