浅论主观超过要素对犯罪构成影响

文◎乔洪翔 高振阳

*黑龙江省黑河市人民检察院检察长［164300］

**黑龙江省黑河市嫩江县人民检察院检察员［161400］

一直以来，传统的刑法理论对于犯罪构成的研究过于关注对构成要件的阐述，在很多学习刑法的人的认识上，犯罪构成的问题就是对犯罪客体、客观方面、主体、主观方面诸要件的问题。一个危害社会的行为齐备了犯罪构成的四个要件，就可以认定为构成犯罪。是不是一旦符合了犯罪构成四个要件，就必然构成犯罪呢？同时，是不是达不到犯罪构成四要件的行为就必然不会构成犯罪呢？不是这样的。比如没有非法占有的目的，出于其他目的而藏起他人的贵重物品的行为，就不能构成盗窃犯罪，尽管四要件齐备；再如没有侵害到犯罪客体的犯罪未遂，在刑法中要受到刑罚制裁，尽管犯罪客体没有受到侵害。满足了犯罪构成要件并不等于满足了犯罪构成。犯罪构成要件要素只是犯罪构成中的一般性要求，而犯罪构成中还存在一些特殊性要求，足以对犯罪构成产生决定性的影响。本文中笔者将主要对一些超出犯罪构成要件之外的，但是对犯罪构成产生决定性影响的犯罪构成要素，进行一些浅陋的研讨。

主观超过要素，是指超出犯罪构成要件的却对定罪产生影响的主观方面的犯罪构成要素。传统刑法理论中往往在主观要素问题上留驻的笔墨很少。仅仅提到主观要素一般指犯罪的目的和动机，并且简单地认为犯罪目的，对某些犯罪的定性有影响，动机仅仅对刑罚裁量有影响。此外再没有更多的研究。而我们要研究的主观要素，主要包括两种主观心态：即目的和明知。目的，即包括犯罪主观方面要件中直接故意情况下所必需的主观目的；还包括刑法分则中具体犯罪规定为的目的犯情形；明知，即指犯罪故意中的明知，还包括刑法分则中对个别犯罪所要求到达的明知条件。主观超过要素，是在犯罪构成要件之外影响犯罪构成的主观方面条件。比较典型的就是刑法分则和司法解释中规定的目的犯和以明知条件为必要要素的具体犯罪，同时刑法总则规定的犯罪未完成形态中也存在着主观超过要素问题。

一、目的和明知对犯罪构成的影响：主观恶性的刑罚制裁性

从总体上看，现行刑法倾向于刑法的客观主义。但是也在一定的程度上强调主观恶性对于刑罚适用的影响。在现行刑法中存在一种比较常见的想象：非犯罪构成要件要素，对定罪量刑具有重要意义。如：主观方面的目的和明知，客观方面的情节等等。都并不属于严格意义上的犯罪构成要件要素，但是这些要素在现行刑法分则中，却被规定为具体犯罪的构成要素，缺之不可。这也是刑法总则研究再充分也不能完全解决定罪问题的原因之一。总则只解决了犯罪构成的一般性，却没有解决犯罪构成的特殊性问题，把具体的犯罪构成标准留给了刑法分则。因此，对于我国刑法学来说，分则具体罪名的研究十分必要也十分重要。主观要素影响定罪的情况，在现行刑法中是个不大不小的问题，进行必要的梳理，对此类情况做一些归纳共性的工作，可以使我们对犯罪构成的重新认识，还可以使我们通过接触刑法客观主义和主观主义思想碰撞对现行刑法的影响产生一些清晰的认识，从而加深对我国刑法的目的和作用的理解。

犯罪主观方面的要素“目的”和“明知”在现行刑法中对于部分的犯罪起到影响定罪作用。其主要作用可以归纳为两个方面：首先，作为限制犯罪构成的条件，限制对分则具体犯罪的刑法打击，如目的犯；其次，作为刑罚依据，扩大对主观恶性较大但尚不满足犯罪构成要件齐备条件的行为的打击。主观要素影响定罪体现了现行刑法的主观主义特点。强调了犯罪的主观恶性的刑事立法，使得完全站在客观主义立场的观点不能很好地与当代刑法理论兼容。事实上各国用于指导司法的刑法学理论从来就不是纯粹的客观主义立场或者主观主义立场。通过对主观超过要素的研究，能够对我国刑法犯罪构成问题有了新的理解和认识，那就是本文最大的收获。

（一）强调主观恶性，限制对刑法分则具体犯罪的刑罚打击

现行刑法中的主观超过要素：“目的”和“明知”在刑法中存在的意义在于强调犯罪行为的主观恶性，并且将这种主观恶性，作为构成犯罪和科以刑罚的必要条件。这样就限制了刑法分则具体犯罪的刑罚打击，缩小了定罪的范围。

首先，分析一下刑法中的目的犯问题：在侵财犯罪中，盗窃、诈骗都需要“以非法占有为目的”而实施危害行为，才能够构成上述犯罪。如果没有非法占有的目的，则不能构成上述犯罪。值得注意的是，一开始刑法对于侵财犯罪并没有这个目的条件的限制，“以非法占有为目的”只规定于金融诈骗罪当中，因为是法定犯，立法本意是指导司法人员对此类专业领域的犯罪清晰辨认，因而立法明确规定了目的犯的情况。其他刑法本身规定的目的犯也多属于这种情况。后来随着案件类型的复杂化，侵财犯罪等不少犯罪在实践中存在着主观目的不同结果相同的情况在定性方面存在广泛争议的现象，因此，司法解释对盗窃、诈骗等犯罪相继作出了属于目的犯的司法解释，从而限制了刑法分则具体犯罪的定罪。

其次，分析一下刑法分则中的“明知”：刑法分则中的“明知”与犯罪故意中的“明知”是两回事。分则中的“明知”是一种明知条件，要求具体犯罪必须具备这个明知条件，才能构成犯罪。从认识的程度上看，分则具体犯罪的条文中规定的“明知”的程度要求，要高于犯罪故意中的明知。比如：窝藏、包庇罪的必要条件“明知是犯罪的人”，洗钱罪的必要条件“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”，徇私枉法罪的必要条件“明知是无罪的人”，“明知是有罪的人”等等，这些分则具体罪名所规定的明知条件，都对犯罪构成产生决定性的影响。有观点认为，这种罪名中带有明知条件的情况，一般是法定犯，为了突出行为人对犯罪行为的社会危害性的认识，论证其主观上具有犯罪故意，所以在分则罪名中明确了明知条件，明知条件仍然属于犯罪构成要件中的主观故意方面的内容。我们认为，刑法总则当中对犯罪故意所要求的“明知”，仅仅要求行为人对自己的行为具有社会危害性有认识即可，并没有分则罪名中的明知条件那样具体。而这种明知条件与目的犯的情况一样，因其具体到成为某个犯罪构成所特有的必要条件，而决定着该犯罪的定罪问题。

（二）处罚主观恶性，扩大对犯罪未完成形态的刑罚打击

现行刑法坚持主观恶性的刑罚处罚性。一方面，以主观恶性作为某些犯罪的超犯罪构成要件的构成要素，成为必要条件决定着具体犯罪的定性，从而缩小了刑罚打击范围；另一方面，又突出了主观恶性的刑罚制裁性，扩大了对犯罪未完成形态的刑罚打击。主要体现在不能犯问题都按犯罪处理。

犯罪的未完成形态，从严格意义来说，都是不符合犯罪构成的。因而犯罪的未完成形态，按犯罪处理或非罪处理。实际上是个可选择的问题。有客观主义的观点认为，犯罪的未完成形态，一般原则是非罪论，而未完成形态的犯罪行为，触犯了其他法益时，符合其他犯罪的完成形态，则按其他犯罪处理。比如甲欲杀乙，结果没有杀死乙，却造成了乙的重伤。按照未完成形态非罪论的观点，则不应处罚甲故意杀人罪未遂，而应该处罚甲故意伤害罪既遂。这就是所谓的“重罪不处罚未遂”。但更多的观点认为，犯罪的未完成形态应当具有刑罚性。犯罪未遂、预备和中止，虽然尚未发生侵害被保护法益的危害结果，但是社会危害性是切实存在的，对法益的威胁也是现实的，危险是具体的，因此对于犯罪的未完成形态也应当追究相应的刑事责任。

目前我们刑法理论通说将犯罪的未完成形态一般均作为犯罪处理，除了迷信犯这种极特殊的情况之外。这也是我国刑法处罚主观恶性，扩大刑罚适用的一个方面的体现。但是犯罪的未完成形态按犯罪处理并非现行刑法立法的原则之一，这仅仅是理论上的一种理解。事实上，应当通过理论的完善限制犯罪的未完成形态有罪论，扩大犯罪的未完成形态的非罪论。比如说不能犯问题都按照犯罪处理，这个观点就首当其冲，在近年来一直受到学者的质疑。

二、主观超过要素定罪：并非严格的主客观相一致的犯罪构成

我国刑法坚持主观与客观相统一的定罪原则。这里的主观是指主观罪过，而客观是指客观行为。因此，主观和客观的两个分析视角，在刑法理论上是极为常见的。但犯罪是一个整体，将其一分为二，区分为主观要件和客观要件，只是一种刑法理论上的建构。主观罪过和客观行为之间的关系实际上是紧密相连、不可分割的。因为犯罪的客观行为是受主观罪过支配的。主观罪过，指的是故意和过失。一般来说，犯罪目的包含在犯罪故意之内，因而与客观行为同样也存在对应关系。

但是在主观超过要素的情况下,会出现目的与行为不相对应的情况，即犯罪目的有部分超出犯罪故意的情况。目的犯的目的就是故意之外主观要素，它与故意之内的目的是有所不同的，在我国刑法理论上，故意之内的犯罪目的是指犯罪人希望通过实施的犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。是一种心理追求。因此，故意之内的目的与犯罪结果具有密切联系，它是主观预期的犯罪结果，这种目的的客观化就是一定的犯罪结果。例如：故意杀人的目的是非法剥夺他人的生命，这一目的的实现就是他人发生了死亡结果。这种犯罪目的只存在与直接故意之中，间接故意则不存在这种犯罪目的。“而目的犯的目的则不同于故意之内的犯罪目的，它与本罪的犯罪结果并无必然联系，它是与故意之内的目的并存的另外一种主观心理要素。”例如走私淫秽物品罪，其故意之内的目的是淫秽物品得以非法出入境。而目的犯的目的则是牟利或者传播。前一目的是包含在走私淫秽物品故意之内的，即使没有后一目的的走私淫秽物品的故意仍然是客观存在的。而后一目的则并不包含在走私淫秽物品故意之内，它是可以独立存在的。目的犯的目的与本罪的客观行为并不存在对应关系，要实现这一目的尚需进一步实施一定的行为。比如在受贿罪中，利用职务上的便利收受他人财物是本罪的构成要件行为，而为他人谋取利益的意图的实现行为并非本罪的构成要件行为，行为人只要主观上具有为他人谋取利益的意图即可，并非一定要将这一意图付诸实施。这种目的犯的目的是超过的主观要素，在超过的主观要素情况下，主观与客观是不统一的。

在刑法理论上称为主、客观不相符的构成要件。有学者指出：“立法者在设定若干犯罪类型的构成要件时，时常使用所谓不一致的构成要件，即在此种犯罪构成中，主观要件的内容，较客观要件规定者多。而对于此种犯罪类型，一般上对于涵盖客观要件的主观要件，包含于故意；对于超出客观要件规定的范围的主观要件则称之为意图或超出的内在倾向。”在这种不一致的构成要件的情况下，虽然主观与客观之间不存在严格的对应关系，因而主观与客观并不完全统一，但并不违反主观与客观相统一的定罪原则。这是因为就本罪的构成要件的客观行为而言，行为人主观上存在罪过，在这个意义上主客观是统一的。只是在目的犯的目的而言，与之相对应的实现行为并非构成犯罪的必要条件。而这种主观要素对定罪来说，却成为了必要条件，这是刑法对定罪提出的更严格要求。

三、主观超过要素决定刑罚启动现象存在的原因是：现行刑法立法的客观主义倾向性和传统刑法理论的主观主义价值取向的折中

现行刑法的立法立场倾向于客观主义，较之以前的刑法有了很大的进步。所谓进步，是说刑罚体系更有理性，在打击犯罪的同时，充分注意到保障人权的重要性。确立了罪刑法定、肯定了刑法的平等适用以及罪责刑相适用三个刑法原则。使刑法不再作为阶级斗争的工具，而是作为维权的有力防线而为我国的民主政治服务。罪刑法定原则与罪刑相适应原则的确定，是我国现行刑法倾向于刑法学的客观主义立场的重要特征。罪刑法定原则，使刑罚的启动不再仅要求行为人的行为具有社会危害性，更要求行为人的行为具有刑事违法性。彻底否定了有罪类推，废止了旧刑法中没有法律依据的也可以定罪判刑的不合理规定。罪刑相适应原则要求刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。从客体保护的角度，要求刑罚的启动和适用，应当考虑客体遭侵害的程度即需要被承担的刑事责任和犯罪分子构成的犯罪之间相适应。强调有责性，以法益侵害说为立场，体现了刑法的客观主义倾向。

但是现行刑法没有完全站在刑法学的客观主义立场，来解决犯罪构成问题。主观超过要素影响定罪的情形，就是现行刑法立法思想上的主观主义观点体现。当然，客观主义不等于客观归罪，主观主义也不等于主观归罪。客观主义与主观主义只是在坚持主客观相一致原则的前提下对某些犯罪构成问题的倾向之争。在刑法理论范畴内，不能单纯认为客观主义观点就是现代的，主观主义观点就是过时的；客观主义观点是主流的、主观主义观点就是非主流的；这两种立场的观点很多是对立的，在刑法理论的革新中又是被互相借鉴的。包括我们现在所不断借鉴的德日刑法理论中，也都不是坚持绝对的客观主义立场，完全否定主观主义立场的。比如日本刑法中也同样存在不能犯未遂，而不全是无罪。

目前我国大部分刑法专家强调我国刑法要坚持客观主义的立场。这是由我国的实际情况决定的。因为过去过分强调了主观主义，所以现在要加强对客观主义刑法立场的认识。从规范违反说向法益侵害说观点转变，正确理解主客观相一致原则。但是坚持传统刑法理论主观主义价值取向的观点也不完全是不合理的、错误的，刑法理论的进步需要扬弃，坚持合理的，抛弃不合理。因此主观超过要素影响定罪，对于有些犯罪的未完成形态的刑罚是必需的，因此立法和刑法理论坚持了；对于分则个别案件的定性有限制犯罪、体现行为人罪过与责任相适应的目的犯、“明知犯”情形，立法和刑法理论、司法解释也坚持了。这种存在是合理的，同时也体现了主观超过要素决定刑罚启动现象的存在是现行刑法立法的客观主义倾向性和传统刑法理论的主观主义价值取向的折中。

四、主观超过要素的证明:在司法实践中需要完善推定依据

主观超过要素作为定罪的必要条件的案件，在司法实践中的证明难度较之一般案件要大得多。目的犯的目的条件、“明知犯”的明知条件、犯罪预备和刚开始着手目的尚不明确的犯罪未遂中的主观目的都是需要单独论证的案件事实，由于是主观要素，本质是心理活动，因此论证起来的十分不易。司法实践中对于此类主观要素的证明，主要采取的是司法推定。比如有犯罪嫌疑人、被告人的供述，结合其他证据进行综合推定就是比较常见的方法。但是在犯罪嫌疑人、被告人对于此类主观要素未作供认，那么司法机关就不易作好推定。

举一则刚开始着手目的尚不明确的犯罪未遂案件的主观要素推定案例：某男知道同村某女的丈夫离家打工晚上不在家，只某女一人在家。就趁夜摸入某女家的院子，然后撬窗欲进入屋内强奸某女，某女发现有人在撬窗户，就从床上起身拿了一把菜刀把某男堵在窗台上，与某男对峙，某男只说了一句：“别吵，再吵我宰了你。”之后见某女手上有刀，好事难成，就跑掉了。某男回家后，感觉某女已经认出了他，就到公安机关自首，供认自己深夜潜入某女家的目的是强奸。那么结合某男的供认，以及其侵入某女住宅的客观事实来看，能够推定某男主观上具有强奸某女的目的，进而推定其具有直接故意，构成强奸罪未遂，应当受到刑罚的惩治。

但是某男被逮捕后后悔翻供，否认其侵入某女家的目的是为了强奸。那么从本案看，某男刚刚着手想要实施行为即遭到被害人某女的强烈反抗，整个过程中某男只来得及说了一句：“别吵，再吵我宰了你。”之后再没有任何语言，某女也不能判断出某男具体的侵害目的是什么。此时某男翻供，则对其具有强奸罪的犯罪故意推定再没有有力依据。这是一起典型的以主观要素为定罪必要条件的未遂案件，其犯罪目的决定犯罪故意，在直接故意的情况下，主观目的的证明就尤为重要，犯罪未完成形态主要对行为人主观恶性的刑罚，犯罪构成要件不齐备，主观要素的突显，使行为具有了刑罚性。因而，对于主观目的证明标准同样应该到达事实清楚、证据确实、充分。因此在某男翻供的情况下，上述案件关于主观目的的定性明显达不到相应的证明标准。

目的犯、“明知犯”以及犯罪预备的情形，都存在着与此类似的证明难问题，对于主观超过要素作为必要条件影响定罪的案件，司法实践中使用的推定方式还并不完善，在实践中缺乏模拟性，有必要对此进行专题的探讨于实务研究，探索完善影响定罪案件中主要超过要素的推定依据。

最后，对于主要超过要素影响犯罪构成的研究并未因本课题文章的结尾而告以段落，正相反，这方面的研究才刚刚展开。在本文之中还有很多问题，笔者能力有限，还没有找到更好的答案，对于犯罪构成的特殊性问题，希望能够引起更多的争鸣与探讨。