在他人店内摆放老虎机的行为如何定性

文◎姚嘉伟 张晓静

在他人店内摆放老虎机的行为如何定性

文◎姚嘉伟*张晓静**

*浙江省宁波市人民检察院［315016］

**浙江省宁波市海曙区人民法院［315016］

一、基本案情

被告人张某于2010年3月通过沟通协商，在顾某、孙某、李某、杨某、武某经营的小店内分别放置可设置赔率的老虎机1台，并与各店主约定平分获利。期间，张某等人为吸引参与者，先将老虎机赔率提高，让参与者尝到甜头，待参与者上钩，再调低赔率，通过此种方式张某等人在一年间共获利11万余元。2011年3月，张某等人的行为被人举报，公安机关抓获了犯罪嫌疑人，并收缴了老虎机。

二、分歧意见

对于张某在他人店内摆放老虎机，并通过调节赔率，赢取参与者钱财的行为该如何定性，产生了以下三种不同的看法：

第一种观点认为，本案中张某的行为构成赌博罪。这一观点认为，开设赌场罪与赌博罪的主要区别在于开设赌场罪中行为人雇佣工作人员且内部分工明确，具有组织化的特征，而赌博罪中聚众赌博的行为虽然在客观行为上与之有类似之处，但不具有组织化特征。从本案情况来看，张某与店主顾某、孙某、李某、杨某、武某之间共同参与赌博机的日常运营，并平分获利，张某与各名店主间未形成雇佣关系，也无明确的分工，故应当认定为赌博罪。

第二种观点认为，本案中张某的行为构成开设赌场罪。《刑法》第303条规定了赌博罪和开设赌场罪，二者的主要区别在于开设赌场犯罪的组织性强，具有持续性、稳定性、半公开性。在司法实践中，我们也常常是把那种有多人参与、内部分工明确、赌客不特定的赌博活动评价为开设赌场犯罪，如多人纠集，提供赌具、场所的赌博，开设游戏机厅赌博等。而本案张某在多处放置赌博机，与店主一同参与赌博机的日常运营，并平分获利，符合开设赌博罪的组织性特点，应当认定为开设赌场罪。

第三种观点认为，本案中张某等人的行为构成诈骗罪。持这一观点者认为，从赌博行为的性质来看，虽然赌博者都是以赢钱为目的，但是输赢在事前应该是不可预料的，而本案中张某等人实际上已经操控了最终的结果，其行为实际上是以赌博为名，行诈骗之实，符合诈骗罪的主客观特征。

三、评析意见

本文赞成第三种意见的结论，既张某等人应当构成诈骗罪，但分析路径与此不同。

（一）张某等人的行为不构成赌博罪

1995年最高人民法院在《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（以下简称批复）中指出：“行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应以赌博罪定罪处罚。”持赌博罪观点者正是以此批复为依据，认为行为应构成赌博罪。

但笔者认为，虽然批复属于司法解释，但是仅针对个案，现实中的案件还是要根据实际情况具体问题具体分析。在本案中，基于以下两点理由，张某等人的行为不构成赌博罪：从侵害的法益看，赌博罪规定在刑法妨害社会管理秩序罪一章中，是单纯扰乱社会公共秩序的犯罪，虽然赌博犯罪人有可能从赌博获得钱财，但由于赌博的输赢实现无法确定，且财物在赌博者之间的转移获得了事前承诺，因此财产权并非本罪侵害的法益。但就本案来说，张某等人通过控制赔率，其行为直接指向参与者的钱财，且财物转移并非基于参与者所认同的事实基础，因此其侵害了财产法益。从行为本质看，赌博犯罪中虽然“行为人赌博的目的是为了盈利，但从总体上说赌博行为具有‘博彩’的性质，谁输谁赢事先难以预料。”［1］而在本案中，张某等人不是通过依靠运气的方式来获取财物，而是利用程序控制赔率，通过先小输后大赢的方式来操纵最后的结果。从目前曝光的情况看，在一些大型的赌博机场所或者联机的赌博机上，犯罪人甚至采用有红外线功能的遥控器来操纵游戏机的程序，这与赌博行为的本质显然是不相符的。

（二）本案同时构成开设赌场罪和诈骗罪

诈骗罪是指在非法占有故意的支配下，通过虚构事实、隐瞒真相的方法取得公私财产的行为。在本案中，张某等人的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成：首先，在主观上，张某等人具有非法占有的故意。在赌博罪中，虽然参与人的目的是赢钱，但由于结果并不确定，因此参与者的这种心态只能称之为主观愿望，而不是非法占有目的。而本案中，从张某等人一系列行为上看，其在主观上显然是想通过欺诈行为，直接非法占有参与人的钱财。其次，在客观上，张某等人调节赔率的事实当事人并不知情，是典型的隐瞒真相的行为，而行为人也是在认同游戏规则的前提下，自认倒霉地自愿交出钱物，符合因受诈骗罪的客观要件。最后，从罪刑相适应的角度看，适应诈骗罪可以做到罚当其罪。诈骗罪根据诈骗数额的大小和犯罪情节的轻重，设置了从管制到无期的刑罚后果，而赌博罪由于社会危害性相对较小，刑法中只规定了3年以下有期徒刑的刑罚。本案中，张某等人通过欺诈的方法，非法占有他人财产且取得的数额巨大，具有较大的社会危害性，适用诈骗罪能更加弹性地适应犯罪行为的危害程度。

同时，张某等人的行为也构成开设赌场罪。开设赌场罪是《刑法修正案（六）》修订的罪名，一般指设立并持续性地控制用以赌博的场所的行为，其具有如下特征：第一，在组织结构上，赌场内部的管理体系相对稳定；第二，在时间要件上，赌场的经营应当持续一定的时间，持续时间短的一般只能认定为聚众赌博；第三，参赌人员应当具有一定的不固定性。与赌博罪针对赌博行为本身不同，开设赌场罪主要针对的是开设行为，这种行为助长了赌博现象的泛滥，败坏了社会的善良风俗，这也是《刑法修正案（六）》将开设赌场罪从赌博罪中分离出来的原因。从本案来看，首先，张某在他人小店摆放老虎机，日常中分别由店主负责管理，张某则总体负责老虎机的赔率调试和日常维护，已经形成了成熟、稳定的管理体系；其次，张某等人经营的时间达到了1年之久，符合时间要件；最后，张某将老虎机摆放在他人店内，正是利用小店的聚集效应，从而随机吸引不固定的顾客参与。因此，张某等人的行为符合开设赌场罪的构成要件，从类型上说是一种非典型的开设赌场行为。

（三）诈骗罪与开设赌场罪之间的关系该如何处理

根据我国刑法理论，结合本案案情，两罪之间有可能构成想象竞合犯或者牵连犯。所谓想象竞合犯是指一个行为产生数个结果从而触犯数个罪名，且各罪名间不存在任何逻辑上的从属或交叉关系的行为，［2］其认定的关键可以概括为“一个行为，数个罪名”。但本案中，张某等人实施的并不是单一的行为，其分别实施了开设赌场罪中的设立行为和老虎机运行过程中的诈骗行为，两者不能合二为一，因此两罪之间不是想象竞合的关系。

那么，两罪之间是否构成牵连关系呢？笔者认为构成，牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名的情形。牵连犯具有两个典型特征：一是手段行为与结果行为分别触犯了不同罪名；二是数个行为间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。［3］从本案张某等人的行为看，应该认定为牵连犯，因为其在摆放老虎机之前就已经形成了通过调节赔率进行诈骗的主观目的，其后实施的开设赌场行为与诈骗行为存在手段与目的的关系。由于诈骗罪刑罚要重于开设赌场罪，根据牵连犯从一重从重处罚的原则，本案张某等人的行为应认定为诈骗罪，并且在相应的量刑幅度内从重处罚。在诈骗数额的认定方面，张某应当对诈骗所得的总额负责，根据司法解释，应当认为为数额巨大，而其他五人根据本店内具体的诈骗数额予以认定。

注释：

［1］魏军、王立华：《赌博罪若干争议问题研究》，载《政治与法律》2005年第2期，第101页。

［2］参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第608页。

［3］参见张明楷：《刑法学》，法律出版社 2007年版，第378页。