法律规范的变迁与民办教育的健康发展
——论民办高等教育产权制度的完善

杨尧忠

（武昌理工学院经济研究所，湖北武汉 430223）

法律规范的变迁与民办教育的健康发展
——论民办高等教育产权制度的完善

杨尧忠

（武昌理工学院经济研究所，湖北武汉 430223）

自民办教育促进法实施10年来，我国的民办教育有了长足的发展，但离内涵式健康发展尚有很大距离。教育部为此制定了新的行政性规范文件予以促进，然而其实施有相当难度。究其关键原因是民办教育产权不清，这在民办教育发展环境快速变迁的背景下更为突显。因而需要与时俱进地调整相关法律规范，以便实现其健康发展。

民办教育；健康发展；关键问题；产权清晰

《民办教育促进法》出台10周年了，对我国民办教育 （本文主要指民办高等教育）外延式的（数量和规模）发展起到了重要推进作用。然而其整体素质离内涵式 “健康”发展还有相当差距。为此，教育部制定新的规范文件，以期实现国家教育改革和发展基本要求。这就是教育部于2012年6月18日发布的 《教育部关于鼓励和引导民间资金进入教育领域促进民办教育健康发展的实施意见》（即教发［2012］10号文件，由于该文件有22条规定，故以下称 “22条”）。该文件是为贯彻实施 《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》（国发［2010］13号，俗称“新36条”）和 《国家中长期教育改革和发展规划纲要（2010—2020）》而制订，以鼓励和引导民间资金进入教育领域，从而促进民办教育健康发展。“22条”的出台，说明教育部充分认识和理解民间资金进入到教育领域以及民办教育健康发展对我国教育事业的发展和实现科教兴国、人才强国重要战略的重大意义。这引起了社会各界尤其是教育界、民办教育界人士的重视、关心和热议。

一、“22条”与民办高校产权不清

“22条”是关于我国发展民办教育3个重要法律法规中最具有新意的。这3个法律法规分别是《民办教育促进法》（2002年12月28日颁布，以下简称 “促进法”）、《民办教育促进法实施条例》（2004年4月1日起实施，以下简称“条例”）和“22条”。上述3个法律法规已经完整地构成了我国对待 “民办教育”问题的法律规范层次体系。这3个文件在法律体系中的属性分别处于 “法律”、“行政法规”和 “部门规章”，其法律效力和适用范围不同。其中 “法律”的效力最高， “法规”次之，都适用于全国范围。相对而言， “法律”在条文的规定上具有原则性和基础性的特点，“行政规章”具有更强的环境适应性和具体可操作性，其法律效力及适用性仅限于本行政部门管辖范围之内，对其他行政部门来说仅仅是 “可以”而不是 “应当”，所以被公众俗称为 “具体政策”。但是 “具体政策”不能违背法律所确定的原则和精神，因此我们对待 “22条”应寄予希望但应采取现实态度。

“22条”确有积极促进民办教育健康发展的条文，但能否实现和实现到何种程度还有待观察。因为对某个问题的解决，其职能和职权并不在教育部门而在其他部门。以毕业生的 “出路”问题为例，“22条”的第十三条虽作了 “保障民办学生权益”的规定，认为公办与民办学生在 “……升学就业、社会优待等方面与同级同类公办学校学生享有同等权利。”看起来似乎很平等，但实现起来非常难。例如，许多地方在公务员招录，尤其是 “选调生”选拔过程中，当地党委组织部门文件中对 “三本”生明确歧视 （如三本生不具备申报资格），且认为“理所当然”。类似教育部门行政规章不能解决的问题还有许多。

在“22条”出台不久的8月26日，经济观察网发表了题为 “民资进教育：石头上的游戏”的报导。该报道称：就 “22条”出台，记者采访无锡市知名民间教育者马子雄，马子雄认为 “他三年前提出的民办教师身份等问题在22条中依然没一个系统的解决途径”，而且还有 “诸如民办学校法人属性不清，财政金融支持未能充分体现公平、民办学校融资渠道不畅、政府发展民办教育的职责不够明确等问题都令众多民间资本止步教育”。作者认为上述问题归纳起来其实只是一个大问题，即“民办教育”理论认识上 “身份不明”而导致政策实践中 “产权不清”。结果便是很难鼓励和引导民间资金更多地进入教育领域。因为资本的逐利性，除了个别有 “教育情结”和 “慈善情结”者外，一般投资者根本就不愿投资 “产权不清”的领域。所以寄希望于发布一个 “行政规章”层次的规范性文件来改变上述情势，结果很难预料。从这个意义上说，实施 “22条”最需要突破的 “玻璃门”还是民办学校 “产权不清”的问题［1］。

我国民办高校之所以产生 “产权不清”的问题，究其渊源，就在于调整我国民办教育范畴的法律体系存在 “顶层设计”不足的缺陷。目前，规范我国民办教育领域的法律规范体系中起首要作用是 《民办教育促进法》。然而该法在其立法之际，决策层对产权问题在民办高校健康发展中的重要作用还有认识上的不足。因为当时的 “发展环境”在总体上对民办教育 （尤其是民办高教）相对有利，民办高教具有类似 “卖方市场”的特征，这直接决定了决策带有一定局限性。尤其是，当时社会虽然认识到产权明确对企业改革的重要性，但“促进法”出台之前，建立 “现代产权制度”尚未成为决策，所以什么是 “产权不清”以及民办高校 “产权不清”的表现及其后果，在当时难以认识到位。

之所以认为需要解决好 “产权不清”才会实现 “22条”。理由有三：第一，“22条”是 “促进法”的下位法。下位法不能与其上位法的原则与性质相抵触。因为就民办学校产权不清问题的基调早在 “促进法”及其实施条例中早已得到确定，因此 “22条”不可能解决这一问题。第二，“现代产权制度”的特点是 “归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”。以此4项要求来审视我国现代民办高校的产权关系是否符合上述要求，符合者即属于产权清晰，否则即产权不清。产权不清的民办高校很难实现健康发展的政策目标和社会后果。第三，我国宪法关于保护合法私有财产的 “物权法”晚于 《民办教育促进法》几年才出台，在产权问题的表述上与促进法某些地方不协调，然而这两个法律文件的法律地位是相同的，而根据 “特别法优于普通法”的原理，物权法是普通法而促进法是特别法。因此关于民办高校产权问题的规范只可能是依据促进法的精神确定，故而其所规范的民办高校产权关系不清晰问题的出现则是历史的必然，而 “22条”的出台，则使问题更显突出。

二、中国民办教育产权不清问题及其影响

（一）民办高校产权不清状况的主要问题

第一，民办高校财产权的归属不甚明确，而“归属清晰”却是现代产权制度的首要特征。在“促进法”中，这里存在两个方面的问题。其一，民办高校举办者一旦将其财产投入民办教育后即转化成 “法人财产权”，与其个人财产权相脱离。这样在民办高校存续期间，如何保证主办者投入财产的安全性及对其控制权和剩余索取权 （即取得回报的权利）。对此，“促进法”只作出了民办高校应当成立一定的决策机构的规定，而对于决策机构人员组成及决策原则并无具体规定，相反对举办者推荐人选却有诸多限制。这样必然导致举办者对所投入财产的安全性产生疑虑，并影响学校决策。其二，民办高校在其终止时最终财产的归属如何处理未有明确规定，只有对 “剩余财产，按有关法律及行政法规处理”的表述。而且在 “实施条例”中虽对民办学校资产中的国有资产及受赠资产的监督使用和管理都作了原则性规定，但却回避了对举办者的投入和办学积累增加部分的校产产权，以及民办学校终止时如何清偿债务和分配剩余财产等问题。这实际上体现的是对公有财产和私有财产保护的不平等，即，私人对教育领域的 “投资”就可能变成 “捐资”，是 “严格保护”产权的缺失。

第二，产权主体的权利义务不对应。民办高校作为独立的法人存在，它必须对自已经营的一切社会风险和市场风险承担全部责任。它不可能象公办学校那样，最终责任可以由国家 “买单”。虽然“促进法”比过去的政策有了明显的进步，它提到了允许民办学校出资人可以得到 “合理的回报”，即在事实上承认了投资教育获利行为的合法性，然而该法并未确认这种 “回报”的性质是属于出资人基于产权的收益权能，却倾向界定其属于政府对举办教育出资行为的 “奖励”。然而，这两种 “回报”性质是不同的，前者是作为产权的内生机制，是市场对投资教育行为有效性的鼓励，具有很大的客观性；而后者则属于一种政府行政行为，具有较强的主观随意性。至于回报的方式和额度，法律更未作出具体规定。相反，在总共只有54条条文的“条例”中，对取得回报的限制却作出了4条17款项的约束，这显然反映了权利与义务的不对应。更何况民办高校若作为产业来运作，它比其他行业具有更大的风险性，一是进入门槛高，二是同业竞争尤其是与公办高校的竞争压力更大。所以相对而言，民办高校权利与责任不对应的状况更为突出。

第三，民办高校法人财产权难以落实到位。首先是学校法人性质不明确，民办高校在 “促进法中”虽界定是 “公益事业”，但实践上却被要求作为民办非企业单位到民政局登记，既非企业又非事业单位。然而，根据财税部门有关规定却又被当做缴纳企业所得税的对象，还是被作为企业来看待［2］。其次，促进法虽然确认民办高校的法人财产，但只规定学校在存续期间具有对学校财产的“管理”和 “使用”权，显然，这就意味着这个法人财产权与 《民法通则》和 《物权法》的规定相比少了 “收益”和 “处分”权 （含分配、转让、抵押以及回收等权利），存在着法律规范的冲突；再次，促进法及实施条例虽有 “变更与终止”和“扶持与奖励”的规定，现在 “22条”中也有关民办学校建立 “风险防范”和 “退出机制”的规定。但是这些规定都是对民办高校举办者失职的约束性规定，而民办学校一旦发生经营性风险甚至出现 “危机”时却没有实际可行的扶助性 “救济机制”，即使有这种机制也限于地方财力不济，难以落实。更没有对这个法人财产流动处置的 “退出机制”，因而是一个有瑕疵的法人财产权。

（二）民办高校产权不清的消极影响

首先由于产权不清，影响了我国民间资本投资高教领域的积极性。我们注意到，“新36条”文件题目使用的政策语言是 “鼓励和引导民间投资健康发展”，而 “22条”使用的政策语言则是“民间资金进入教育领域”，这两者体现的精神有重大差别。“投资”是以盈利为目的市场行为，是理性行为，如若资本 “进入”“教育领域”却不能保障其核心产权权利 “归属”，还有资本愿意 “进入”吗？即使已经投入，也可能会采取 “机会主义”态度的 “短期行为”，甚至在某些 “形势不佳的”时候会千方百计转移所投资本以规避可能发生的更大风险。

其次，民办教育产权主体的民事权利责任地位不对应。这不仅妨碍了公办教育与民办在教育在市场中平等竞争和共同发展，反而更会强化民办学校原本存在的劣势竞争地位。这与 “发展纲要”提出的民办教育应成为 “促进教育改革的重要力量”的要求相去甚远。这种不平等竞争可能会出现类似经济领域 “国进民退”的后果。

再次，民办高校法人财产权的瑕疵，决定了民办高校难以构成健全的法人实体，难以落实和扩大学校的办学自主权。并使得民办高校创建时具有的某些与现代学校制度相近的机制优势逐渐淡化，沦为突显公办高校的 “长子优势”的陪衬。

综上所述，民办高校产权不清源于因民办高校“身份不明”的观念，而产权不清的实践反过来又强化了民办高校身份不明的尴尬困境，它既难以得到作为事业单位可以得到的财税扶持机会，又不能得到作为企业单位应有的适应市场变化的自主经营权。然而民办高校对这两者需要履行的义务却都得承担，从而在一定意义上来说，民办高校的所谓“办学自主权”的 “机制优势”不仅不可能强于公办高校，而且更处于被动的境地；不仅会失去办学机制上的竞争优势，而且还加重其 “生存危机”，这些正是 “22条”所不能解决的难题。

三、发展环境的变迁与法律规范体系的应变

（一）民办教育发展环境的变迁

第一，教育市场供求关系变化，民办学校有被边缘化的趋向。一是教育供给的变迁。自 “促进法”出台以来10年来，民办高校在数量和规模上有了大发展，但同时公办高校无论在规模上还是在质量上却有更大的提高。另外随着 “教育国际化”程度提高、境外高校和境外教育资本进入我国合作办学，对我国生源产成了强大的吸引力。二是求学观念变迁。10年来，人们的思想观念经历了从“上大学”向 “上本科”，再向上 “公办大学”到上 “名牌大学”的变迁。因而，实力比较单薄、历史起点较晚的民办高校在教育市场竞争中日趋边缘化。如果民办高校不能形成 “有特色，高水平”的核心竞争力，那么不仅不能 “健康”发展，且可能被淘汰。

第二，办学主体机制变化，公办高校和民办高校 “平等竞争共同发展”的取向被淡化。 “促进法”出台前后，民办高校由于其 “机制优势”的作用，确有很大的发展。但近年来公办高校办学自主权增强，国家财政投入加大，从而大大增强了其竞争力。相反，由于招生名额和收费标准严格受到管控，作为民办高校财源基础的学费收入相对固定。然而其成本开支，尤其是教师工资却必须向公办高校看齐。这样的 “半市场化”办学机制使其已趋于亏损边缘。湖北某知名民办高校校长接受光明日报记者采访时说： “10年前，我只要招收5000学生就可收支平衡，多招一生即多赚一份从而形成滚动发展。如今由于物价上涨尤其是教师工资水平的提升，需要招1.2万学生收支才能平衡，然而我校招生规模计划限额为1.3万，而收费标准还是2000年的标准，10余年不变，如果现状不改变那就难以为继了”。这就说明公办民办高校要形成 “平等竞争，共同发展”，仅仅依靠民办高校自身的 “机制优势”是不行的，更重要的是要得到政府的实际支持 （含财政支持）［3］。

（二）法律规范体系的应变

只有确认民办高校作为市场经济的主体 （或“准主体”）的地位才能改变民办教育被边缘化的倾向，并把民办教育造就成我国教育事业发展的“重要增长点”和促进教育改革的 “重要力量”。这里需要做到几点：一是正确看待教育活动 “公益性”的性质，要认识到 “公益性”不等于 “公共产品”。公共产品的提供是政府的义务而非民间的责任。二是应当区分公办与民公教育主体在实现其 “公益性”方式上的不同和程度上的差别，不能 “一刀切”。基于此，政府应当与时俱进地调整具体政策，修正已不适应形势发展的法律规范。首先只有确认民办教育主体的市场经济主体地位，理解它具有与 “企业”最相类似的社会组织特性。其中，关键在于使其 “产权清晰”，尤其是确保其作为非公有现代学校制度 “归属明晰”的根本特点，否则包括现在的 “22条”在内的规范我国民办教育的法律体系之立法目的难以实现，更难体现十八大文件提出的 “推动高等教育内涵式发展”的要求。

综上所述，鉴于我国民办高教的发展环境10年来已发生了重大变化，如果我们承认社会主义市场经济体系中存在 “教育市场”结构的话，那么，为实现我国民办高教健康发展的目标，规范我国民办教育的法律体系将势在必行，且应当作出与时俱进的应变。

［1］杨尧忠，邓万民.民办高校产权清晰问题的评析 ［J］.北京城市学院学报，2007（12）：23—26.

［2］杨尧忠，邓万民.明晰民办高校产权乃当务之急 ［J］.长江大学学报：社会科学版，2007（2）：111—113.

［3］王爽.加强独立学院财务管理的对策研究 ［J］.常州大学学报：社会科学版，2010（1）：95—96.

The Adjustment of Legal Norm s and the Healthy Development of Private Education——On the Uncertainty of the Property Right of Private Education

YANG Yao－zhong
（Institute of Economics，Wuchang Science and Technology College，Wuhan 430223，China）

The private education in China hasmade great progress in the past ten years since the implementation of Private Education Promotion Law.But there is still a great distance from the healthy development of connotation type.The Ministry of education has developed a new administrative normative document to promote its implementation，but it comes to little effect.The key reason is that property right of private education is not clear，which becomesmore prominentwith the rapid changes in the environmentof private education＇s development.So，in order to realize the healthy development of education，it is a necessity to adjust related laws and regulations.

private education；healthy development；key problem；clear definition of property right

I649.20

A

2095—042X（2013）03－0077－04

10.3969／j.issn.2095—042X.2013.03.019

（责任编辑：刘志新）

2013－02－22

杨尧忠 （1935—），男，江苏常州人，教授，长江大学老教授协会副会长，主要从事高等教育研究。