跨国旅游合同法律适用规则探析

夏 雨

（湖北大学 政法与公共管理学院，武汉430062）

跨国旅游服务贸易属于国际服务贸易的一项重要内容，它能拉动城市经济的发展，促进社会的广泛就业，并能对文化与环境产生深远影响。据世界旅游组织预测，到2020年中国将成为世界第一大旅游目的地和世界上主要的旅游客源国之一。与跨国旅游繁荣走势相伴随的却是跨国旅游合同纠纷的不断增加。为妥善合理解决跨国旅游合同纠纷，有必要对跨国旅游合同的法律适用规则做进一步研究。

一、跨国旅游合同法律适用规则之现状

论及跨国旅游合同的法律适用规则，人们不得不提到我国的一个现实法律问题。在世界上大多数国家已就旅游合同做出明确规定的立法潮流下，我国的旅游合同仍为无名合同。关于跨国旅游合同的概念，较多的学者认为跨国旅游合同是指跨国旅游消费者交付费用，旅行社提供旅游服务的合同。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百二十四条的规定，《合同法》分则没有做出规定或者其他有关法律也没有明文规定的合同类型，适用《合同法》总则中的一般性条款，同时还可以参照《合同法》分则或者其他有关法律中最具类似性的规范，在考虑到人们普遍将“跨国旅游”视为“国际消费服务”的背景下，我国按照消费者合同的法律适用规则来调控跨国旅游合同。2010年，为明确涉外民事关系的法律适用，我国出台了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）。其中影响到跨国旅游合同法律适用的条款主要有“一般规定”中的三项：第三条、第四条和第五条，以及“债权”的两项：第四十一条和第四十二条。

《法律适用法》“一般规定”的第三条要求当事人的意思自治必须于法有据。或者说，对于每一种具体的法律关系，当事人能否自行选择适用的法律，关键还要看法条有无直接授权［1］。除了要求直接的授权之外，《法律适用法》中的意思自治原则还要受到强制性规则和公共秩序保留条款的制约。依据《法律适用法》第四条的规定：即使合同中包含了法律选择条款或者依据法定的法律适用规则指引了有关的准据法，也不能逃避强制性规范的适用。而《法律适用法》第五条则规定：适用外国法律如果损害我国社会公共利益的，也不得适用。与强制性规则一样，公共秩序条款作为“过滤器”对分则中各个领域的法律适用起到了排除性保护本国利益的功用。

《法律适用法》“债权”的第四十一条是关于合同法律适用的一般性原则规定。当事人有合意选择时，首先依意思自治原则选择适用的法律。当事人没有选择时，依据特征性履行方法或按照最密切联系原则来确定与合同有最密切联系的法律，只是什么情况下使用特征性履行方法、什么情况下使用最密切联系原则，《法律适用法》并未做出明确规定［2］。与跨国旅游合同关联性最强的第四十二条为专门规定消费者合同法律适用的条款。结合第四十二条与第三条、第四条、第五条和第四十一条以及债权章节中其他类型合同的规定，综合言之，尽管在传统合同领域外，“不当得利”和“无因管理”等法律关系准许当事人协议选择准据法，不过消费者合同不被准许当事人协议选法。应当说，现行的消费者合同法律适用规则为选择性冲突规范，条文列出了“当事人属人法”“有限的消费者单方意思自治”和“附条件的行为地法”三个连接点。“当事人属人法”落实为消费者经常居所地法。“单方的意思自治”规定只有消费者有选法的权利，服务提供者没有选法的权利；另外，消费者选择的法律只能是“商品、服务提供地法”。而“附条件的行为地法”之所以出现是预估到，当经营者在消费者经常居住地未从事经营性业务活动时，经营者不知道也不可能预见到他的商品或者服务可能会与消费者经常居所地的法律之间有什么样联系，所以可转为适用经营者履行义务所在地的法律，即“商品、服务提供地法”。

总之，除非存在直接适用的强制性法律或违背我国社会公共利益的情况，跨国旅游合同纠纷首先适用旅游者选择的“商品、服务提供地法”；旅游者未选择法律时，适用旅游者“经常居所地法”，但旅游经营者没有在该地从事经营性业务活动时，适用“商品、服务提供地法”。

二、跨国旅游合同法律适用规则之评析

《法律适用法》第一次在我国明确规定了关于消费者合同的法律适用规则，纠正了过往对弱势群体利益没有给予倾斜性照顾的状况，当属进步之举。但跨国旅游合同与其他类型的消费者合同相比具有某些特殊属性。其一，跨国旅游合同的履行内容，即服务内容相当复杂，包括“食、住、行、游、购、娱”等六大子要素，并且，旅行社在进行给付时，需要依旅游活动进程的合理顺序有机地将六大要素结合在一起。其二，跨国旅游合同的履行只能发生在旅游者本国之外，旅游者身处陌生环境，缺乏正常地交流，还需承担可能出现的经济和生存的两重风险。因此，旅游者与其他消费主体相比，在发生争议时，他们尤其希望以最短的时间、最少的精力、最灵活的程序、最少的金钱去解决问题［3］223。当人们开始仔细思考《法律适用法》中消费者条款适用于跨国旅游合同的具体情形时，一些问题产生了。

（一）立法规则的取象忘义

就保护消费者权益的立法目的而言，我国的选择与世界上其他国家相同。不过，我国的立法规则与其他国家的立法规则有着明显差异。概而论之，为实现对某些特定人群实体权益的保护，国际私法的法律选择方法总体上是一种政策定向法，即采用“结果导向”的“有利于原则”。政策导向确定之后，各国在与案件相关联的诸多国家的法律中选择一个有利于弱者的法律。各国国际私法文件中“有利于弱者利益”的立法模式主要有以下三种：①赋予双方当事人选择法律的自由，同时对选择的权限给予一定的限制，其中一个主要限制是不得违背强制性规则。对此，有三种立法方式。第一种立法方式是在总则中规定强制性规则；第二种方式是仅在具体法律关系中规定强制性规则；第三种方式是在总则和具体法律适用中均规定强制性规则。在21世纪的今天，很多国家的立法选取了第三种方式。②赋予弱方当事人一方选择法律的权利。即将法律选择权赋予受损害一方，受损害一方可以选择的法律一般有二到三种。③将选择何种适用法律的权利交给纠纷的裁判机构，由法院在可选范围的各种法律文件中寻找对弱方当事人最有利的法律。

从形式看，我国采用的消费者保护规则涵摄了所列三种方式的前两种。第一是在总则中规定了强制性规则，第二是赋予弱方当事人单方选法的权利。然而实际效果有待商榷。原因有二，其一，关于消费者合同，我国尚未规定有实体法层面上的强制性规定［3］232，保护性立法手段缺乏配套的保障机制。其二，虽赋予当事人选法权利，但与其他国家提供若干种法律选择不同，我国只有唯一的选择。总体的现状是意思自治原则极大受限、最密切联系原则被抛弃，“消费者经常居住地法”上升为消费者合同的原则性规范［4］。众所周知，整个法律的历史总是在确定性和灵活性交互斗争的矛盾中前进的。作为法律适用法，它进步的重要标志之一就是连接点的软化处理。意思自治原则和最密切联系原则都是当代国际私法领域中生命力极强并被各国立法及实践普遍适用的增加灵活性的法律适用原则。而我国现在的消费者法律适用规则不但未让连接点获得应有的软化，相反还滑向了僵固和封闭的境地。在跨国旅游合同中究竟应如何使用意思自治原则、是否需要最密切联系原则以及消费者经常居住地法的地位是否必然上升，这都是值得探讨的问题。

（1）意思自治原则不应被过度限制。跨国旅游合同签订中，基于旅行社的优势地位和格式合同的大量使用，意思自治原则有时可能会沦为强者用以支配弱者的工具。然而，人们不能忽略的是旅游合同中的旅游者必定是自我利益实现的最有力追求者。现代法治理念对弱者权益的保护核心在于赋权。赋权的要点之一是赋予当事人选择的权利，之二是允许当事人按照自己的意愿做出选择。除非是弱者现实可得的权益已经或即将失去，否则国家最好不要过早地对选法的范围做出限制，不要求当事人所选择的法律文件与具体合同或某一交易之间存在某种客观联系是现阶段当事人意思自治原则的未来走向之一［5］。而且跨国旅游合同当事人可以选择法律适用得到了大多数国家的认可，在旅游法领域，旅游者基于不同的旅游需求和主观感受，他们对可能适用的法律必然想法不同，只有意思自治原则才能适应不同旅游者的个体差异。

（2）“消费者经常居住地法”的地位不应过度提升，最密切联系原则仍然需要。不可否认，目前“消费者经常居住地法”已成为许多国际公约和各国国内法律适用规则中最重要的消费者保护连接点。同时，出于跨国旅游的跨界性和准备工作的复杂性，许多旅游者是在经常居住地购买的出境旅游产品，某些情况下，“旅游者的经常居住地”的确有可能是“合同签订地”、还可能是“当事人共同属人法”所在地，“经常居住地”确实是旅游合同连接点场所化时相对密集之处。但现代社会中，主动前往外国购买商品或在当地接受旅游服务的旅游者也不少见，如那些以“购物、疗养、婚礼、蜜月、朝圣”等为主题的旅游。此外，世界上大多数国家对从事跨国旅游业务的旅游社资质给予严格控制并实行了较高的市场准入要求，如要求登记或核准等等。所以极可能出现旅行社在旅游者本国有经营活动，但跨国旅游者又肯定不是属于在本国、本地区开展旅游消费的情况。显然，对于主动型消费者也适用“消费者经常居住地”的连接点有欠妥当。法律适用规则的有限性不可避免，当客观连接点无法解决某些问题时，必须对主观连接点加以运用，最密切联系原则正可承担此责。最密切联系原则能在现代社会被各国广泛采纳运用主要源于它既指导立法又指导司法的科学属性。在立法时，最密切联系原则能弥补现行法律的不足，它成为了平衡、协调冲突规则的立法有限性和国际民商事关系的发展无限性相互矛盾的工具［6］。司法实践中，最密切联系原则把自由裁量权赋予了法官，让法官能够抛弃那些不适宜的法律，把可以实现公平正义的法律带到当事人面前。正如前文指出的，跨国旅游合同内容复杂，假如没有最密切联系原则提供足够的权衡与干预空间，法律所希冀实现的公平必然趋向渺茫。

（二）连接点固化忽视了旅游合同现实问题的解决

连接点的选择从来不是任意的，它必须体现内在联系。我国的有关做法在很多情况下难以契合旅游产业的特殊性。

1.服务提供地法场所化所带来的“地域多选问题”

跨国旅游合同的履行不可能由旅行社事事亲为给付，必然需要旅游合同第三人——“实际服务提供人”参与合同各部分的履行。如简单地以服务提供地法为准据法，旅游合同的实际准据法将分裂为若干个服务地法。假如旅游者从经常居住国出发开展几国游，因六大服务要素牵涉的服务提供地法必然多元，究竟哪一服务地法最为重要，旅游者会如何抉择，法院该怎么判断都是难题。有些时候，某些通常认为能代表合同特征性履行的义务承担人所在地的法律实际上可能与旅游合同根本没有压倒性的联系，用它来作为合同的准据法不但不能解决所有的问题，还可能使当事人的利益不能得到足够的保护［7］。

2.适用消费者经常居住地法可能带来当事人之间的“权益不平衡问题”

《法律适用法》认为消费者经常居住地法是最有利于保护消费者权益的法律，但这不过是一种理论上的法律推定。在很大程度上，法律适用规则所指引的准据法——某国实体法左右了法律适用规则的实际功效。如被指引国的旅游实体法对旅游者保护程度不高，立法者的良好愿望便丧失了支撑的基石。拿我国来说，我国的旅游立法除了旅游合同处于无名状态之外，还有旅游基本法缺位、旅游立法粗放、层次较低等问题。有学者认为我国现行的旅游实体规范与世界上的许多国家比较起来较为落后，面对旅游大国向旅游强国转变的历史挑战，法律远未达到准备充分的程度［8］。在我国旅游法保护水平不高且不是强制法的背景下，即便为了保护本国旅游者，也不宜简单地规定适用旅游者经常居住地法。因为这样的法律适用规则不仅很难向本国旅游者提供最有利的立法保护，甚至还可能使中外旅游者面临保护力度大不相同的局面。欧美国家拥有先进完善的消费者权益保护法，旅游合同纠纷产生之后，我国入境旅游者适用经常居住地法大都能获得比我国出境旅游者适用经常居住地法更优的法律保护，中外当事人的法律权益极不对称。

三、跨国旅游合同法律适用规则之完善

（一）跨国旅游合同法律适用规则立法的可能性

当代国际私法发展趋势之一是国际私法调整范围的扩大与内容的不断丰富［9］。旅游合同的迅猛发展对其专门立法提出了现实的呼唤。

1.一国法律适用法的功能与实体法的功能不同

立法是使人们的行为服从规划治理的实践，不同性质法律的重心各异。作为法律适用法，它必须充分了解和遵循那些国际普遍使用与世界共同认可的法律或惯例，只有如此才能减少彼此间的法律冲突，创造良好的进入国际竞争与合作的法律环境。“任何现代国家都不可能做到完全自给自足，同其他国家开展贸易活动对每一国家及其居民的发展都是必要的。”［10］为此，在其他国家已就旅游合同做出专门规定的情况下，我国理当实行法律制度的互动。

2.一国法律适用法的结构体系与实体法的结构体系无需一一对应

我国的《合同法》规定了十五种有名合同，而《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》在进行涉外合同的特征性履行列举时，给出了十七种合同类型，除仓储保管合同、行纪合同、居间合同、建设工程合同、借款合同所使用的名称一样之外，其他合同的名称皆不相同，合同名称的差异和列举种类数量的不一致，反映了不同的立法理念和思想。著名学者凯尔森曾言：“从体系完整和逻辑呼应的角度出发，即便有些规则看来似乎是不严谨的，但这样的规则也不应被置疑，因为一个时代所设立规则的种类恰巧与这个时代的必然需要是一种表里相依的关系。”因此，我国旅游合同的无名化不等于旅游合同法律适用规则的缺无。只要制定的规则能促进一国旅游产业乃至整个国家经济社会的有益发展，这样的规则就需要毫不犹豫地付诸实施。

（二）跨国旅游合同法律适用规则的立法建议

第一，依完整意义适用意思自治原则。跨国旅游合同不仅要采用意思自治原则，而且要允许当事人自由地选法。当然，跨国旅游合同中的意思自治绝非绝对的自治。目前比较好的做法是借鉴其他国家的成功经验，以“有利于消费者”的立法手段，即对跨国旅游合同规定结果选择的内容定向规则——适用有利于一方当事人“旅游者”的规则，以此制约非真实意思表达的所谓意思自治。

第二，肯定旅游者经常居住地法，辅之以最密切联系原则。由裁判机构通过最密切联系原则对合同所涉的各连接点给予分析，包括定量和定性两种分析方式，以此确定跨国旅游合同适当的准据法。选法路径如下：（1）举出个案中所有可能涉及到的连接点；（2）对连接点在不同国家或地区出现的频率做出数据统计；（3）对不同连接点在旅游合同中的实际重要性加以界定；（4）如以上三步仍不能确定最密切联系地，法院将特别考量个案中不同连接点对解决具体争议事项的作用和意义。

第三，建议法条：跨国旅游合同当事人可选择处理合同争议的法律；如当事人没有选择，适用旅游者经常居住地法律；当跨国旅游合同明显与另一国家或地区的法律具有更密切联系且对旅游者最为有利时，以另一国家或地区的法律作为处理争议的依据。

［1］杜涛.涉外民事关系法律适用法释评［M］.北京：中国法制出版社，2011：61.

［2］黄进.《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》释义与分析［M］.北京：法律出版社，2011.

［3］叶勇.设立旅游消费纠纷专门仲裁机构有关问题探讨［J］.消费导刊，2008，23（1）：5 －6.

［4］许军珂.论消费者保护的法律选择模式——欧美模式与中国模式之比较、启示与思考［J］.法学家，2010，122（5）：134 －147.

［5］汪传才.论国际邮轮船票上管辖权条款之法律效力［J］.中国国际私法与比较法年刊，2010，13：120－139.

［6］马志强.最密切联系原则的地位思辨［J］.西南政法大学学报，2011，62（5）：61－67.

［7］傅静坤.契约冲突法论［M］.北京：法律出版社，1999：55.

［8］刘劲柳.旅游合同［M］.北京：法律出版社，2004：5.

［9］李双元.国际私法［M］.北京：北京大学出版社，2007：65.

［10］路易斯·亨金.国际法：政治与价值［M］.张乃根，译.北京：中国政法大学出版社，2005：216.