浅析消费领域“霸王条款”的界定及规制

■王雪峰 济南大学法学院

消费者进行消费的时候，经常会遇到这样一种现象：超市的烟酒柜橱窗上贴着这样的标签“一旦卖出,概不退换”，即使买到了假烟假酒也得不到退换与赔偿。这种常见的现象就是法律中的“霸王条款”。随着我国消费需要的激增，众多不法的经营者利用“霸王条款”来获取高额利润，使得“霸王现象”在我国消费领域普遍存在。“霸王条款”严重侵害了消费者的权益，使得消费者处于“有理寸步难行”的窘境。因此，对我国消费领域存在的“霸王条款”进行梳理界定，并制定相对应的防范措施，对于营造良好的消费环境有着重要的现实意义。

一、“霸王条款”的概念及特征

1“.霸王条款”的概念。“霸王条款”又称不公平条款，是指一些生产者或经营者单方面制定的逃避法定义务、减免自身责任,违反平等、自愿、公平、诚实信用等民法基本原则且损害相对人合法权益的格式合同、通知、声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等[1]。

20世纪以来，随着世界经济的迅速发展，人们为了简化重复的合同程序，节约交易的成本而开始使用格式条款。格式条款的运用，确实使一些简单而又重复的合同任务得到压缩从而提高了交易的处理率，大量节省了交易者的时间、精力和金钱。但是，正如所有事情都有正反两面，有人为了谋取更大的利益，利用自己的优势地位和格式条款定型化和完整性的特点，在合同中添加对方不必要的责任，排除或减轻自身的责任，从而产生了不公平的“霸王条款”。“霸王条款”与格式合同有着非常紧密的联系，可以说，“霸王条款”是随着格式合同的产生而出现的，但是并不是所有的格式条款都是霸王条款，只有明显违背公平、诚信原则的格式条款才属于霸王条款。同时，使消费者和经营者处于不平等地位的通知、免责声明、店堂告示以及显失公平的行业惯例等也属于霸王条款的范畴。

2“.霸王条款”的特征。（1）限制甚至排除了消费者的合法权益，“霸王条款”是经营者获得更高利益的一种手段，这种利益的来源并不是由于自身的努力而得来的，而是通过对消费者合法权益的一种限制或者排除而获得的，它使得消费者和生产经营者所处的地位严重不平等，使得消费者处于“听之任之”的尴尬地位。

（2）经营者在制定过程中规避了自己应负的责任。“霸王条款”一般为格式条款，由经营者单方设定并且其他人不得更改，也就是说,如果想要和经营者进行交易,就必须接受经营者单方制定的权利义务不对等的“霸王条款”，其中比较有代表性的例子就是“本公司有最终解释权”的说明。

（3）表现形式多样，出现在消费领域的各个方面。“霸王条款”最初出现在格式合同中，随着格式条款广泛应用而发展，但是随着“霸王现象”在经济领域的泛滥，它已经存在于市场经济的各个领域，其中有代表性的主要有商品房和物业管理、保险、电信、商场、中介服务等领域。

（4）严重违背平等、自愿、公平、诚信等民法基本原则。“霸王条款“一方面使得消费者不得不依附经营者做出意思表示，经营者和消费者完全处于不平等的法律地位，严重违反了民法基本原则中的平等自愿原则；另一方面，有些商家赋予自己最终的解释权却利用模糊的广告语吸引消费者进行消费，致使消费者受到霸王条款的束缚，这严重违反了民法中的诚实信用原则。

二、“霸王条款”存在的危害性

1.我国消费领域“霸王条款”现象的现状。在我国消费领域内遇到“霸王条款”已非偶然，可以说“，霸王条款“已经成为不法商家获得高额利润的一种常用手段，并已经遍及人们生活的方方面面。在一项“‘霸王条款’你遭遇过吗”的网调显示，100%的被调查者都遇到过“霸王条款”。这些“霸王条款“的普遍存在，已经渗透到各个行业和领域，尤其是电信、房地产物业、保险、电力、教育、医疗、银行、铁路、交通、超市等十大行业存在的霸王现象比较突出。由此可见，在我国消费领域“霸王条款”的泛滥已经严重阻碍了我国市场经济的健康发展。

2“.霸王条款”的危害性。（1）侵害了消费者的合法权益。“霸王条款”是经营者利用自己的优势地位，为了减轻自己责任而加重消费者的义务而设立的条款，他们在条款中限制甚至剥夺消费者的合法权益或者逃避对消费者的法定责任，经营者的目的是获得更大的利益。如果消费者买到了以次充好的商品，便很难得到商场的赔偿，造成了买卖双方的法律地位不平等，完全违背了契约自由原则。所以说，消费者是霸王条款最直接也是范围最广的受害者。

（2）不利于经营者自身的发展。从表面上观察,由于“霸王条款”使得企业在短期内获得高额的利润，使企业在某一个阶段内获得比较快的发展，但实质上这是一种短视行为,因为企业一旦发现运用“霸王条款”的好处,便会习惯性的运用霸王条款，从而形成一种习惯甚至产生依赖。随着我国入世保护期过去,有大量实力强大的国外企业进入市场参与竞争，那时能力不足的国内霸王企业很难在短时间内提升自己的竞争力,难以提高资源配置率和劳动生产率,对自身发展十分不利。此外“，霸王条款”还会严重影响企业的商誉，不利于企业的发展。

（3）有碍于政府行使管理职能。“霸王条款”的产生导致侵犯消费者权益的案件大量增多，而如果案件得不到及时解决，消费者正义长期得不到伸张，就会产生不满情绪从而影响政府在人民心中的公信力，必然影响政府管理职能的行使。

（4）破坏社会主义和谐社会的建设。曾有消费者信用卡迟延付款的报道，信用卡中的“霸王条款”使得消费者由于一时疏忽而不得不承受巨额的利息，为了还清利息而不惜走上了犯罪道路。因此，“霸王条款”在侵害消费者合法权益的同时，引发的诸多案件为社会治安留下隐患，从而对我国社会主义和谐社会的建设有一定的破坏作用。

三、“霸王条款”的产生原因

1.格式合同为“霸王条款”的产生提供了介质。格式合同或格式条款是指是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。合同或者条款的另一方并没有参与合同的拟制，对合同的内容只能根据自身的接受程度表示同意或拒绝，而不能修改、变更合同的内容。格式合同或格式条款由于是生产者或者经营者依照自身的意思表示，按照一定的格式全部制定的，没有其他任何主体的参与和约束，因此具有完整性和定型化的特点。格式合同并不完全等同于“霸王条款”，而是有些经营者利用格式条款的一些特性赋予格式条款一些不公平因素，使得部分格式合同、条款变成了不公平条款，即所谓的“霸王条款”。随着社会经济的发展,格式合同及格式条款的运用范围越来越广泛，格式合同中的一些特质使得“霸王条款”得以产生，因此可以说格式合同或格式条款为“霸王条款”的产生提供了介质。

2.交易地位的不平等。经营者利用自己的优势地位使得消费者不得不接受不公平的条款从而产生“霸王现象”。交易地位的不平等与消费市场中的垄断经济有着密不可分的联系，我国的市场经济是由计划经济过渡而来的，虽然市场经济的观念不断深化，但是计划经济的影响依然存在，计划经济残留的某些行业依然处于垄断地位。经营者和消费者的地位不平等就会造成信息不对称，通常生产者和经营者对自己的产品信息了如指掌，而消费者却一无所知，在这种情况下进行交易消费者是处于劣势的，无法对好坏进行分辨并进行正确的选择，此时所订立的条款对于消费者来说就是不公平条款。

3“.霸王条款”规制的不到位。在我国，法律规制不到位也是“霸王条款”产生的一个原因。

(1)关于“霸王条款”的法律规定不健全。我国对于“霸王条款”的研究是近几十年才开始的，我国并没有建立关于“霸王条款”的专门而统一的法律制度，因此并不能为受害的消费者提供详细而明确的法律依据，导致“霸王现象”的不断滋生。

(2)有关行政部门对“霸王现象”监管不到位。格式合同中的“霸王条款”主要由工商和其他行政部门对特定格式进行监管，然而由于职权规定的不明确，以及监管过程中存在的“权力寻租”现象的存在，使得“霸王条款”总是不能得到有效的监管，“霸王现象”得不到有效遏制。

(3)消费者的救济渠道得不到保障。我国合同法领域一般实行“谁主张，谁举证”的举证责任，然而在信息不对称的情况下，消费者是很难拿出证明对方不利的证据。

4.消费者维权意识及维权力量的有限性。消费者维权意识的淡薄以及维权力量的有限性，使得违法经营者利用“霸王条款”侵犯消费者权益的现象大行其道。部分消费者遇到类似问题，坚持“多一事不如少一事”等明哲保身的处理方式不敢与侵权行为作斗争；另一方面消费者不会运用法律武器来与合同的不公平之处相抗衡从而维护自己的合法权益。近几年来，消费者协会和新闻界对一些领域的“霸王现象”虽进行了报道和点评，在当时确实引起了人们的广泛关注，但之后又不了了之，对打击“霸王现象”起到的作用并不是很大。

四、“霸王条款”的表现形式及界定

1“.霸王条款”的表现形式。（1）直接限制或者排除格式条款提供方应负的责任，例如超市规定，在商场的寄物柜寄存物品，如果物品不慎丢失，商场不负责赔偿责任。寄存物品是商场的附随义务，商场不能利用此类“霸王条款排除”自己应负的责任。

（2）赋予经营者以任意解除合同的权利，例如，房地产购房合同中有这样的规定：若购房者违反合同中的约定之任何条款，开发商有权解除本合同，并有权将所指商品房另行出售，购房者所付定金不予退还。

（3）限制或者剥夺消费者权利，如当办理入住的一些手续时，水、电、热、气等代收费用及物业费一并交齐，否则不给钥匙，不得入住装修。这就限制了或剥夺了消费者自由选择的权利。

（4）就与合同无关的事项限制消费者权利，例如有些经营者为了垄断市场，在协议中规定对方只能与自己进行交易，或者禁止和与自己有竞争关系的商家进行交易。

（5）不利推定消费者放弃权利，例如，有的电信公司规定：电话充值卡，请在截止日期前充值，逾期将被视为放弃卡上金额。

（6）限制消费者寻求法律救济，例如有的商家在协议上标明：争议纠纷的途径：一是协商，二是仲裁，而且必须到合同拟定方制定的仲裁机构进行仲裁。

（7）其他违背诚实信用原则的不公平条款。

2“.霸王条款”的界定。（1）“霸王条款”对于消费者是不公平的，这是认定霸王条款基本的也是首要的条件。

对一些格式条款进行分析时，如果显而易见这些条款对于合同双方是公平的，那么这些条款一定不是霸王条款。因为“霸王条款”是制定方在经济地位不平等的情况下制定的对于合同相对方不利的，有违公平信用原则的的规定。

（2）“霸王条款”制定方有过错，且一般为了免除自身的责任。“霸王条款”是合同方被利益驱使单方制定的，免除自身责任的不公平条款。生产者或者经营者制定这些不公平条款是为了使自己处于交易的优势地位，是明知的。例如，在商场柜台上经常有这样的标语“打折商品，不退不换”，商场明知打折的这些商品在质量上或者保质期上有瑕疵，而规避对这些商品的责任。

（3）相对方利益受损。“霸王条款”对于消费者产生的最直接的后果就是自己的利益受损。格式条款并不是在双方协商的基础上签订的，经营者不可能制定出对自己不利的条款，如果条出现不公平条款，结果都是合同相对方的利益受损。致使消费者利益受损的规定，一般属于“霸王条款”。

五“、霸王条款”的规制和防范

“霸王条款”的规制不能只靠一方面的力量，它既需要立法、司法、行政的调整，也需要广大消费者的大力参与，既需要对已经出现的”霸王条款”进行规制，也需要对可能出现的领域进行防范。

1.立法规制。（1）立法模式的建立。我国对于市场经济中的“霸王条款”并没有建立专门而统一的立法模式对其进行规制，现在有关“霸王条款”的法律比较笼统、分散，因此需要针对这一法律问题建立一个适合的立法模式。对此，我国可以借鉴域外的立法模式，国外主要有在民法典中规制，民商特别法进行规制和单行法三种立法模式，其中单行立法日益得到国际上的认可。结合我国的国情，一般认为，我国适宜采用单行立法对“霸王条款”进行规制。采用单行立法模式可以依据我国国内市场的实际情况，系统而且有针对性的对“霸王条款”进行规制和防范。单行立法不仅可以规定实体法的内容，如合同的订立、变更、无效，解释等方面，也可以规定程序方面的内容，并且可以对现行的法律冲突进行协调。

（2）立法内容的健全。我国关于“霸王条款”立法内容的健全主要包括法条的更新和对现有条款的明确与详细化。法律具有滞后性，因此我国现有的法律并不能对新出现的“霸王条款”进行及时的规制，这就需要我们根据现在生活中出现的新情况来适时的更新法律，制定新的法律来规制新出现的法律问题。“霸王条款”是格式条款使用的产物，是市场经济发展中新产生的问题，因此需要我们制定新的法律对它进行规制。我国已经制定的关于“霸王条款”的法律具有笼统、分散的缺点，因此我们需要对这些法条进行补正，补正的方法主要就是制定明确、详细的新法条或者对这些法条进行解释。只有立法内容得到健全才能使司法机关在判决案件时可以做到有法可依。

2.行政规制。（1）加强对市场经济的宏观调控。出现“霸王现象”的经济背景是垄断，垄断是由于市场竞争不充分造成的，而我国计划经济的部分遗留则造成了某些行业在我国经济领域内的垄断。因此，我国政府在保障国计民生的前提下，加强对市场经济的宏观调控，应当减少计划经济的不利影响，使市场经济自由化，使得双方的贸易更加公平合理，从而减少“霸王现象”的发生。

（2）加强对“霸王条款”的执法监督。只有行政机关对“霸王现象”进行认真的监管排查才能使消费者处于一个公平、安全的消费环境之中，才能有一个良好的经济秩序。行政部门对“霸王条款”的监管主要包括事前审查和事后监督。目前，由于一些行政机关和被监管部门有着某种利益关系，监管部门不能很好的履行自己的职责，对一些霸王现象听之任之，纵容了违法经营者。因此，很有必要加强对“霸王条款”的行政执法监督，设立监督部门，依法履行监管职责，为消费者提供一个良好的消费环境。

（3）加大对违法行为的处罚力度。我国的工商行政管理部门对于采用“霸王条款”的商家可以给予行政处罚，但是在消费领域中“霸王条款”的使用并没有因此出现减少的趋势，其原因就在于目前处罚的力度不够，没有对不法商家起到应有的警示作用，没有有效地增加违法经营者的违法成本。因此，需要加重行政处罚的力度，提高罚金的额度，特别对于违法情节恶劣且屡教不改的经营者应从重、从快给予处罚。

3.司法规制。司法规制主要是人民有权依据法律对“霸王条款”的有效性进行认定，排除不公平条款对消费者权益的损害。当消费者因经营者采用“霸王条款”侵犯其合法权益起诉到人民法院时，人民法院应依法认定“霸王条款”无效性，并判令违法经营者赔偿对由此给消费者造成的各项经济损失。保证司法独立的前提下，建立消费者维权的合理渠道，充分发挥司法机关对“霸王条款”侵权案件的司法审判职能，才能使得公民的基本权利得到救济，才能真正保护消费者的合法权益免受“霸王条款”的侵害。

4.消费者防范。消费者作为权利人，在日常的消费活动中应能识别出不法经营者的各种伎俩，敢于对“霸王条款”说不，对采用“霸王条款”的经营者不购买其商品或者服务；在自身合法权益已经受到侵害的情况下，要敢于通过向消费者协会、工商行政管理部门投诉，以及向人民法院起诉等方式维护自身权益。只有充分依靠和发挥消费者自身的力量，运用法律武器勇于同违法行为作斗争，“霸王条款”侵权现象才能得到真正的遏制和防范。

六、结语

“霸王条款”是随着我国市场经济的发展，而在消费领域内产生的不公平现象，其不仅不符合契约自由的原则，更严重背离了平等、自愿、诚实信用的民法精神。“霸王条款”的规制和防范是一项系统工程，其不仅需要依靠立法、行政、司法部门的各司其职，更有赖于消费者自身维权意识和维权能力的不断提高。我们有理由相信，随着社会各界对“霸王条款”认识的进一步深入，“霸王条款”在消费领域将得到有效的规制和防范，消费者的权益也将真正地得以维护。

[1]宋敏,高春牧.“霸王条款”法律问题初探[J].黑龙江省管理干部学院学报,2009,(4):93-95

[2]刘英团.立法仅是终结“霸王条款”的开端[J].时评:13

[3]李利国.“霸王条款”有关法律问题初探[J].消费导刊,2008,1:116-117