餐饮承包规避 大法律风险

撰文_王红杰

疏于审查签约人身份、权限

风险描述

承包协议的签约人往往不是发包人本人。在此，承包人需要尤其注意：究竟谁是发包人？签约人是以谁的名义签约？是否有合法授权？

风险级别

重大风险

有效案例

北京震东方饭店有限责任公司与北京双翔餐饮有限责任公司合同纠纷上诉案，北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第21632号：

2006年1月20日，付国强作为乙方与卢洪祥代表双翔公司作为甲方签订协议，约定：甲方提供双翔公司由乙方承包，乙方提供震东方公司对其承包行为进行担保，在乙方承包期间，所发生的一切债权债务承担担保义务。震东方公司作为担保方在该协议上加盖公章予以确认。

双翔公司催付承包金后，起诉付国强承担违约责任，震东方公司承担担保责任。震东方公司抗辩：双翔公司并不是一审的适格原告，承包协议书中没有双翔公司的公章也没有法定代表人签字，承包协议是卢洪祥作为甲方与付国强签署的。但法院最终支持了双翔公司的诉讼请求。法院两审均判决：发包主体是双翔公司，而签约人卢洪祥只是受托代理人。

本案的症结在于：没有弄清楚发包主体、合同主体，没有明确履约方式。

风险防范

在确定承包类型后，要确定发包人，再核实签约人的身份与权限。

风险处理

如果合同约定不明，则需要根据实际的产权人、实际的履约人来确定合同主体。

发包企业租赁期限不足

风险描述

发包企业的物业租赁期限短，而承包协议租赁期限长，则承包协议面临着租赁到期、承包被迫终止的风险。

风险级别

重大风险

有效案例

上海渝龙火锅餐饮有限公司诉上海忠港餐饮管理有限公司企业承包合同纠纷案，（2005）卢民二（商）初字第589号：

因发包方提供场地及期限的资质问题，承包方未继续履行上述协议的其余约定并提出终止该协议。……发包方未向承包方提供有关凯城大酒店与兴友公司之间合同及兴友公司与发包方之间签订的租赁合同（续），亦未提供其拥有龙水北路871号底层场地550平方米的权利凭证……承包方以此理由中止履行涉案承包协议，系依法行使不安抗辩权，该抗辩理由成立。

风险处理

对于承包协议中发包方的承诺，应审查是否在其权限内。

个体工商户不能承包经营

风险描述

许多餐饮店的经营形式是“个体工商户”，如果对“个体”进行承包经营，依照目前的法律体制，法院一般会认为承包无效。目前唯有个体不能“承包经营”。

风险级别

重大风险

有效案例

上海草堂鸡餐饮管理合作公司与李玉兰承包经营权纠纷上诉案，（2002）沪一中民三（商）终字第416号：

李某成立了一间“新城食府”，工商性质为“个体工商户”。1998年上海草堂鸡餐饮公司与李某签订了“承包协议”，承包经营该“新城食府”。之后李某将新城食府交与草堂鸡餐饮公司经营，并提供了营业执照、税务登记证、卫生许可证及发票。后双方发生争议引发诉讼。

法院经审理认为：“（新城食府系）个体工商户，其将营业执照连同经营场地交付给草堂鸡餐饮公司从事经营活动，违反了国家对个体工商户管理的有关法律规定，故经营承包协议及补充协议应属无效。”

风险防范

选择经营形式时，尽量不要选择个体；

选择承包对象时，避免承包个体工商户；

如果必须选择承包该个体，则先将个体工商户注册为私营有限公司，再进行承包。

风险处理

在发生纠纷的情况下，一般是无效、返还、赔偿损失。

被发包企业证照瑕疵

风险描述

证照是餐饮企业的核心因素；如果证照有瑕疵，比如缺乏必需的证照，或者证照正在办理过程中，都会形成证照的瑕疵风险；证照瑕疵一般不会导致承包合同无效，执法、司法部门对于证照瑕疵一般持“宽容”的态度，只要积极办理，一定时限内可以办到就行；但是有个别的证照，如果无法办理，则将导致无法营业，承包协议被迫终止。

运用SPSS对体系中具体的7个影响因素进行相关性分析，找出影响网购客户物流配送满意度的3个显著影响因素，相关性的分析结果证明网购物流影响因素指标体系的有效性。物流配送价格、物流配送时间、物流配送完好性仍还存在很多的问题，要想改进这三个方面就需要降低物流配送服务价格、减少物流配送时间和提高物流配送商品的完好率，有利于提高网购物流配送客户满意度。

风险级别

重大风险

有效案例

上海盛强餐饮有限公司与李某等企业承包经营合同纠纷，(2010)沪二中民四(商)终字第533号：

2009年8月14日，盛强公司向食品监督部门承诺不从事生食海产品(不制作刺身等)。8月28日，李某、王某与盛强公司签订经营承包合同约定，盛强公司将“KD528BAR”及“初芳日本料理店”承包给李某、王某经营；9月20日，李某、王某开张经营，制作并经营刺身。10月27日，因涉嫌违反《中华人民共和国食品安全法》有关条款，上海市食品药品监督管理局静安分局通知盛强公司(由李某、王某代为前往)谈话，但未处罚。10月31日，李某、王某向盛强公司发函称，由于盛强公司的原因，两店开张近两个月来一直未正常营业，要求解除合同。

法院经审理认为：按照通常理解，日本料理是日本菜肴的意思，刺身是日本料理的主要特色之一。承包合同中明确李某、王某经营日本料理店，盛强公司在此前已向食品监督部门承诺不从事生食海产品(不制作刺身等)，并明知领取餐饮服务许可证不含生食海产品的许可，满足不了李某、王某经营日本料理店的全部需求，盛强公司应对合同不能正常履行承担主要的责任。

风险防范

首先需要了解餐饮企业，然后对于餐饮企业所需的各种证照一一审查。

对于正在办理过程中的证照，应当评估其办理的可能性、期限等，并对可能的风险进行约定。

风险处理

合同一般有效，但是可以主张合同落空或者违约。

忽视企业的年检义务

风险描述

风险级别

重大风险

有效案例

厦门海味大酒楼与林志斌承包合同纠纷案，(2002)思经初字第142号：

（被承包酒楼）从2000年起未依法进行企业年检，导致承包人无法正常招工用工，严重影响经营……法院认为，（发包人）从2000年起未依法进行企业年检，并可能对承包经营活动造成不良影响的问题，因（承包人）未能举证证明其损失并提起反诉，本案不予以处理，可另行主张权利。

风险预防

具体约定维护证照完整的义务，并具体约定违约后果。

风险处理

由于法律环境的不同，对于无照经营，并不一定会影响到企业经营，而且有影响时，该影响大小举证很难，所以需要在合同中对于违反该义务的法律后果进行约定。

转包时一包违约，殃及二包

风险描述

在转包的情况下，存在两个承包的法律关系，姑且称之为“一包”和“二包”。一包发生违约等纠纷后，如果约定不当，就会影响到二包的履行。

风险级别

重大风险

有效案例

上海富丽华实业总公司诉潘立庄等承包合同纠纷，(1998)沪一中经终字第997号：

乐添兴酒楼系上诉人下属企业，于1992年5月20日由被上诉人海翔公司向上诉人承包后转包给潘立庄。因被上诉人海翔公司拖欠上诉人承包费用，卢湾区人民法院判决终止上诉人与被上诉人海翔公司的承包合同，并由海翔公司支付上诉人承包费用、违约金及诉讼费用计人民币77706元。

风险防范

确定一包有权转包；与原发包方签署协议，一包违约不破二包，或者“二包有权直接将承包方交予发包方”。

风险处理

申请别除权，将属于二包的财产分析出来；起诉要求一包赔偿损失；如果发包方接收部分装修等利益，要求发包方支付相应对价。

承包方控制被承包公司

风险描述

承包协议的发包方本为被承包公司；为便于经营，承包人要求将被承包公司的法定代表人变更为其自身；如此一来，如果承包协议发生纠纷，被承包公司将被承包人控制而无法向承包人主张权益。

风险级别

重大风险

有效案例

宋青彬等与上海智富酒家企业承包合同纠纷上诉案，(2008)沪二中民三(商)终字第163号：

签订《酒店承包协议书》后，智富酒家公章交给了承包人宋青彬，后承包人涉嫌以该公章、智富酒家的名义与自己签订《协议书》，并声称是智富酒家自愿与其签订，且财产移交手续上盖的公章均为承包人私自所盖。

单方提出解除合同不等于解约

风险描述

单方提出解除合同，是一种要约行为，并不产生单方解约的违约效果。

风险级别

重大风险

有效案例

上海金超餐饮有限公司与上海小当家餐饮管理有限公司企业承包经营合同纠纷上诉案，（2005）沪二中民三（商）终字第324号：

小当家公司与金超公司签订《合作协议》一份，双方合作经营“吉庆有鱼”酒店。合作期间，金超公司向小当家公司发出书面通知，要求提前终止《合作协议》，小当家公司未给予书面答复。金超公司停止支付承包费，小当家公司登报重新招商。后来，小当家公司主张金超公司违约。

法院审理认为：金超公司向小当家公司单方面提出提前终止协议要求后，双方未订立有关解除合同及善后事宜的协议，小当家公司登报招商行为并不必然推断出小当家公司已作出同意终止合同的意思表示。金超公司理应在得到小当家公司明确的意思表示，并与小当家公司订立解除协议后才能停止履行付款义务。在双方尚未就合同解除达成一致意见的情况下，双方仍应按原合同履行。因此金超公司违约。