论电子证据的几个基本问题

杜守奎

【摘 要】诉讼中，电子证据的作用日益彰显。电子证据的几个基本问题需要注意：一是电子证据的法律定位；二是电子证据证明力判断规则；三是电子证据的法律规制。

【关键词】电子证据；证明力；规制

文章编号：ISSN1006—656X（2013）09 -0226-01

电子证据作为一种特殊的证据形式进入诉讼领域值得关注。对于何为电子证据，目前学术界并无统一明确定义。我国《刑事诉讼法》第48条第2款规定，证据包括“视听资料、电子数据”。所谓的“电子数据”是电子数据的形式，非重点记录数据内容。根据印度和美国等国外法律的相关定义，电磁、数字、系列电子、光信号或具有相似性质的存在形式皆属电子形式。它是一种特殊形式的现代电子技术带来的，不能被直接感知，必须借助一定媒介才能转换为常人所能识别、认知的证据形式，亦即电子证据。[1]因此，各种电子数据的形式可以统称为电子证据。电子证据在本质上是电子数据，其外在表现形式具有多样性和不确定性。[2]

一、电子证据的法律定位

在电子证据研究中，目前对于电子证据的可采用性并无异议，争议最大的恐怕是电子证据的法律地位问题。从现有研究成果来看，我国立法部门和学术界大致的观点有以下六种：视听资料说、书证说、物证说、鉴定结论说、独立证据说和混合证据说。

笔者认为，界定电子证据的证据种类归属，既不宜归入原有证据的一种，也不宜采用“混合证据说”，而应采取“独立证据说”将电子证据作为独立的证据。从我国《刑事诉讼法》第48 条第2款的规定可以看出，立法者将“电子数据”与“视听资料”并列，作为八种法定证据形式的一种，从而肯定了电子证据的法律地位。[3]因此，电子证据独立的法律地位应予确认。

二、电子证据的证明力判断规则

大陆法系国家对电子证据证明力的评价，原则上实行法官自由心证的制度，在我国则体现为法官的自由裁量制度。对于法官恣意裁量的约束，笔者赞同“法律应当赋予电子证据独特的证明力认证标准”[4]这一观点，但不赞同设置电子证据证明力大小的法定规则。

（一）控辩双方均无异议的电子证据，法院原则上应确认其证明力

由一方提供的电子证据，诉讼中原则上要求举证方对其真实性负证明责任。但民事诉讼法奉行处分原则，当事人就事实问题有权进行自认。因此，若对某一电子数据的真实性，双方均无异议，法院可直接认定其真实性、赋予其证明力。

（二）适格证人通过具结方式证明证据的真实可靠性

电子数据专业技术人员负责电子证据的生成、传输和存储。凭借专业知识和经验，他们依法存储或管理着这些资料，查明电子证据是否属实的可能性。他们因与案件无密切关系，证言证明力很强，故而通常是适格的证人。但他们应接受资格的审查，还要出庭回答双方当事人及其诉讼代理人的询问。因其充当证人后的证言对案件必定有着很大影响，故程序上的合法不可免除。

（三）经适格专家鉴定确认对电子证据提供备案确定证据的真实可靠性

现代计算机信息技术一个致命的弱点在于难以根除计算机跨客（Cracker）与黑客（Hacker）对计算机系统侵入和攻击的危险。电子证据是否被篡改或修改，肉眼无法判断，需要专门的计算机法庭科学技术帮助。在国外，有专门掌握这种技术的专家，对各种电子证据和各种技术争议进行调查，并以常人能理解的方式向法官和当事人进行汇报和解释。目前我国无此制度，但可以进行学习借鉴。

（四）在一定条件下，可建立电子证据真实性推定规则

电子证据是否真实，举证人要进行证明或找专门机关鉴定。但在一定条件下，根据事实的具体情况，依据现代电子技术原理或电子交易中的惯例，电子证据的真实性可以推定。对某些电子证据所保存或记录数据信息的完整性，加拿大《1998年统一电子证据法》实行“推定规则”的立法经验值得借鉴。

（五）对电子证据的真实性，建立必要的证明评价指引规则

若不存在前述自认或不符合前述真实性推定条件，电子证据的真实性要求法官的自由心证认定事实，证明责任。从理论的角度来看，电子证据的真实性与其他证据相比应相同，但在实践中却面临挑战。在电子专业知识普遍缺乏的情况下，更需要建立一些法官证明评价指引规则。

三、对电子证据进行法律规制的建议

（一）立法保证电子证据取证的合法性

一是申请法院诉前证据保全或在诉前通过公证机关取证，并制作公证文书；二是将电子文件存于软盘、光盘，再提交法院，在诉讼中经质证后无异议的，可打印成纸质形式并经双方签字后附卷。若有异议，法院应进行现场勘验，并由双方当事人当场在勘验笔录上签名。三是若仅提出输出材料，而数据电文已永久删除或无备查的，除非另一方同意，否则不管对方能否提出反证，该材料均不能作为定案的证据。

（二）建立合法权威性认证机构，保证电子证据的真实性和安全性

目前最现实的的问题不是讨论该不该成立这样的机构，而是怎样对此类专家进行资格认证，以确保他们有能力鉴定各类诉讼中涉及到的电子证据的真伪。英国学者克里夫？梅提出在甄选适格的计算机法庭科学家时所依照的八个行事步骤，对于我们进行电子证据专家的资格审查是相当有益的。参照类似标准，如果某人具有计算机法庭科学方面的足够知识，能够解决电子证据的专门问题，那他就是适格的鉴定专家，而他们依法做出的关于电子证据真伪的鉴定结论，一般应确认，因其具有真实性，有关的电子证据故可被采纳。

（三）确定网络服务商资料保存、证明的义务

信息在网络上传输时，由服务器对其进行记录、中转，而这些服务器一般都有网络接入服务提供者与信息服务提供者操控着。一旦当事人举证相互矛盾而不能认定，法院可要求网络服务商提供留存的资料。当事人与其相异时，以网络服务商提供者为准。法律上应当注意对交易当事人商业秘密的保护，并要求网络服务中心在一定期限内留存资料备查。

（四）制定法律法规时注重前瞻性

对电子证据在进行立法时，必须考虑到电子技术、信息技术、网络技术的最新发展，特别是对可能出现的新主题、新领域、新问题都要作出原则性、概括性、前瞻性的规定，对于可以预测到的技术发展趋向，可以在科学预测的基础上超前立法，以保持法律的连续性、稳定性和有效性。

参考文献：

[1]何家弘.电子证据法研究[M].法律出版社.2002.P5

[2]樊崇义，戴莹.电子证据及其在刑事诉讼中的运用[N].检察日报.2012-5-18第003 版

[3]张成刚，陈晓珺.论刑事诉讼中电子证据的运用规则[J].湖北警官学院学报.2012（10）.P141

[4]潘亚奇.电子证据证明力问题之法律思考[J].前沿.2010（23）.P85