从一则案例谈如何认定交货过程中的不可抗力事件

李时民

一、案情介绍

乌克兰某公司（卖方）与国内某公司（买方）于2012年1月19日（下文所涉日期均为2012年）签订一笔油籽买卖合同，合同相关要点是：（1）数量：5000公吨；（2）价格：USD267.00 Per M/T CIF Free Out China Port；（3）交货期：2012年2月1日-20日；（4）装船通知：卖方应在提单日后10天内，向买方发送装船通知；（5）不可抗力：若在装期截止前30天内发生不可抗力事件（包括天灾、罢工、民变、火灾，以及其他任何可被界定为不可抗力事件的情形），导致无法装运，则可在不可抗力事件终止后，展延装期30天。应买方请求，卖方应向买方提供适当证据，凭以援引不可抗力条款申请展期或解约；（6）违约：若一方违约，则未违约一方在通知对方后，有权选择撤销合同，也有权选择在市场上售出或补进合同项下的类似货物，违约一方应承担相应损失。若双方无法就赔偿金额达成一致，应通过仲裁解决争议。违约一方应承担的违约赔偿金额应为合同价格与违约日当天的市场价格之间的差额。

2月10日，卖方通知买方：“货物拟装AA轮，但因实际供货商违约，导致码头库场存货不足，无法按计划装船。现正从产地紧急调货，将用火车运往码头直接装船。”

2月11日，卖方又通知买方：“乌克兰铁路公司（以下简称乌铁）于2月10日发布通告，将暂停将农产品运往乌克兰主要港口的铁路货运服务，以缓解滞港。这使得货物无法通过铁路集港，并超出了我们的控制范围。据此，本公司只能援引不可抗力条款，将原定装期展延30天。”

2月22日，买方提醒卖方：按合同规定，最迟装期是2月20日。卖方答复称：已根据不可抗力条款展延装期，因此最迟装期并非2月20日。

2月26日，卖方通知买方称：“乌铁已恢复货运服务，本公司将在3月12日前交货”。

3月1日，买方致电卖方称：“同意接受5000公吨油籽，但单价应调降为每公吨240美元。”卖方复电同意。

3月2日，买卖双方经再次沟通后确认：买方将接受5000公吨油籽，单价每公吨235美元。

3月11日，买方致电卖方称：“因装运延误，加工厂面临停工。请尽快发货，否则我们将转而购买即将抵港的阿根廷油籽。”

3月12日，卖方通知买方称：“因港口拥挤，装期将被迫延至3月19日。”

同日，买卖双方多次交换函电，相互指责对方违约。买方指责卖方一再延误装运，使买方只得以高价补进类似货物，要求卖方赔偿。但卖方声称：根据不可抗力条款，自己有权展延装期，故并未违约，倒是因买方拒绝按原价接收货物，且一再无理压价，卖方只得低价转售，要求买方赔偿。

双方争执不下，于是买方根据合同仲裁条款，向指定仲裁机构提出了仲裁申请，请求裁定：（1）卖方违约；（2）卖方作出经济赔偿。随后，由买卖双方分别指定的仲裁员组成仲裁庭，对案件进行了审理。

在仲裁庭双方陈述中，买方认为合同“装船通知”条款规定，卖方应在提单日后10天内，向买方提交装船通知。但实际情况是，卖方未及时装运货物，卖方违约是事实。买方还向仲裁庭提交了由装港当地公路局和港务局分别出具的书面文件，证明铁路停运并未影响装船作业，也未影响进出港口的公路运输。据此，买方认为卖方无权援引不可抗力条款。

卖方认为，乌铁通告的发布和实施，在客观上造成货物无法集港，且超出了卖方的控制范围，因此卖方有权据此援引不可抗力条款。同时，卖方还指出，该批货物的合同价格是每公吨267美元，但签约后市场行情下跌，后调降了价格，即便卖方确有违约，也为买方带来了经济利益，买方还要提出索赔，依据何在？

仲裁庭在听取各方陈述后，经合议得出以下意见：（1）乌铁停运事件不构成“不可抗力事件”；（2）卖方援引“不可抗力条款”不当，构成违约；（3）因市场行情下跌，卖方的违约未对买方造成实际损失。仲裁庭裁决如下：（1）卖方违约；（2）卖方无须向买方作出赔偿；（3）仲裁费用由买卖双方各半分担（理由是：买方提出的两项仲裁请求，只有一项得到了仲裁庭的支持，故买方应承担一半仲裁费。

二、案情分析

（一）由谁举证不可抗力事件？

仲裁庭首先需要明确：究竟应由卖方证明不可抗力事件的存在，还是应由买方证明不可抗力事件不存在？换言之，不可抗力事件的“举证责任”（Burden of proof）究竟落在哪一方？

卖方认为，应由买方承担举证责任，理由是：买方声称，卖方不能履约的真正原因是卖方未能与其实际供货商搞好衔接。换言之，买方主张：卖方之所以延误装运，其责任完全在于卖方自身，而不能归咎于所谓的不可抗力事件。买方既然提出这样的主张，本着“谁主张，谁举证”的通行原则，那就应由买方拿出证据，证明不可抗力事件并不存在。

买方认为，应由卖方承担举证责任。理由是：既然卖方要求援引合同不可抗力条款，那就应由卖方拿出证据，证明确实存在不可抗力事件。

仲裁庭认为：在合同不可抗力条款中，明确规定：“应买方请求，卖方应向买方提供适当证据，凭以援引不可抗力条款申请展期或解约”。据此，若买方提出请求，要求卖方提供有关不可抗力事件的证据，则卖方应承担这一举证责任。

此外，从买卖双方之间的函电往来看，买方从未认可存在不可抗力事件，而卖方也明白买方的这一态度。在函电中，卖方再三试图证明，由乌铁发布的停运通告及其该通告的实施已经构成了不可抗力事件。可见，卖方已经用实际行动承担了相关举证责任。当然，卖方的这一努力并不成功。

（二）卖方能否根据不可抗力条款展延装期？

在合同不可抗力条款中，将“不可抗力事件”的范围限定为“各类天灾、罢工、民变、火灾，以及其他任何可被界定为不可抗力事件的情形”。仲裁庭注意到，上述列举的各类“不可抗力事件”，其最终效果均将在客观上阻碍合同履行。因此，本案卖方需要证明：由乌铁颁布并实施的停运通告确实在客观上阻碍了合同履行（即阻碍了货物装船）。endprint

根据合同条款及相关证据，仲裁庭得出结论：（1）在合同中，并未将铁路运输限定为唯一可行的运输方式；（2）卖方并未提供证据，证明铁路运输是将货物集港的唯一可行的运输方式；（3）买方曾向仲裁庭提交由装港公路局出具的书面文件，证明铁路停运并未影响进出港口的公路运输，对此，卖方并未否认。可见，通过公路将货物集港是可能的；（4）在合同中，并未限定货物的产地和装港，据此，卖方可改从其他港口发货；（5）在合同中，并未规定卖方不得购买“路货”以供交货。

据此，仲裁庭得出结论：乌铁停运事件不构成“不可抗力事件”，卖方无权根据不可抗力条款展延装期。

（三）如何计算赔偿金额？

买方声称：由于卖方一再延误装运，他们只得另觅其他货源。为此，他们向目的港的多位贸易商做了询价。在原定到货期内（如果合同正常履行的话），同类货物（品质接近的阿根廷油籽）的最优报价是每公吨298美元。

对此，卖方表示反对，并申明：由于这批货物最终未能发运，他们只得在市场上转售。实际售价是每公吨217美元（DAF条件），折合每公吨250美元（CIFFO条件）。

仲裁庭认为：根据合同中的“违约”条款，违约一方应承担的违约赔偿金额应为合同价格与违约日当天的市场价格之间的差额。在本案中，合同价格为每公吨267美元，违约日为3月12日。

仲裁庭注意到，买卖双方在3月1日的往来函电中，曾确认：买方同意接受5000公吨油籽，每公吨单价240美元。对此，卖方表示同意。在3月2日，双方又确认单价为每公吨235美元。可见，买卖双方对签约后的市场行情下跌曾达成过某种共识。据此，仲裁庭判定：违约日的市场价格为每公吨240美元。

仲裁庭认为：鉴于违约日市场价格低于合同价格，因此，尽管卖方违约，但其违约行为未对买方造成实际损失。故，卖方无须承担赔偿责任。

三、两点借鉴

（一）准确认定不可抗力事件

在国际货物买卖合同中，一条内容完善的“不可抗力条款”通常包括四项内容，即：（1）对不可抗力事件的定义；（2）不可抗力事件的通知责任；（3）不可抗力事件的处理方式；（4）不可抗力事件的证明。可见，“不可抗力条款”的主要内容均围绕着“不可抗力事件”而展开。

从司法实践来看，各国法院和仲裁员对“不可抗力事件”往往存在不同理解，相关的判决也不够稳定，因此，通常建议贸易商在拟定不可抗力条款时，对重要的不可抗力事件做出列举式规定，同时，加上一条概括性的兜底条款（例如：Any other cause comprehended by the term Force Majeure）以策万全。

本案争议的核心内容在于是否应将乌铁停运事件认定为不可抗力事件。根据国际商会对不可抗力事件主要特征的概括总结，不难得出否定的结论。

乌铁发布并实施的停运通告虽非卖方在订约时所能合理预见，也确实超出了卖方的控制范围，但卖方完全有能力采取措施（如改公路运输、变更装港、购入在装港堆存的同类货物、购买路货等），以消除乌铁停运事件的影响。因此，乌铁停运事件不符合“不可抗力事件”所应具备的基本要求。

由此可见，若贸易商（尤其是卖方）打算援引不可抗力条款以免除其履约责任（或暂缓履约），就应当认真依据“无法控制、无法预见、无法克服”这三条标准，对履约过程中发生的各种意外事件作出客观认定，判断其是否构成“不可抗力事件”。如果认定错误，就将构成违约，要承担相应的违约责任。

还需要指出，不可抗力条款作为一项免责条款，在司法解释中通常会严格针对其受益方（如本案中的卖方）。因此，打算援引不可抗力条款的合同一方必须承担举证责任，以证明意外事件的发生确实阻碍了合同的正常履行。如果意外事件的发生仅仅是增加了履约的难度和成本（如本案），则此类意外事件不应被认定为“不可抗力事件”。

（二）合理估算违约损失

根据本案合同中的“违约”条款，违约一方应承担的违约赔偿金额应为“合同价格”与“违约日市场价格”（估算价格或实际价格）之间的差额。为准确估算违约赔偿金额，需要解决两个问题：一是确定“违约日”，二是确定“违约日市场价格”。

就本案而言，“违约日”的确定相对简单（即双方谈判破裂的3月12日），难点在于如何确定“违约日市场价格”。在此问题上，买卖双方的意见相互对立。买方提出的价格是每公吨298美元，卖方提出的可比价格是每公吨250美元。鉴于合同价格是每公吨267美元，因此，如果仲裁庭采纳买方意见，则卖方要向买方赔偿每公吨31美元的差价。如果采纳卖方意见，则卖方无须赔偿。

实际上，买方提出的价格是由目的港供货商提供的阿根廷油籽报价，而卖方提供的是实际转售价格，二者对比，显然是卖方提供的价格更有说服力。毕竟，卖方转售的货物是原合同项下的同一批货物。此外，虽然卖方转售的价格条件不同（转售按DAF条件，合同是CIFFO条件），但经合理折算，可以得出基于同一价格条件（CIFFO）的可比价格。

本案中，买方提供的价格显示行情上涨，卖方提供的价格显示行情下跌，这就需要仲裁庭根据所掌握的证据作出合理判断。鉴于买方曾多次在其与卖方的往来函电中确认行情下跌（买方曾表态愿按每吨235/240美元的价格接受货物），这就印证了卖方的主张（认为行情下跌），并与买方自身的主张（认为行情上涨）产生矛盾。

仲裁庭最终接受了卖方的主张，因此，买方不但未因卖方违约而得到赔偿，相反还要承担相应的仲裁费用（根据裁决与卖方各半分摊），包括仲裁费、律师费及其他各项费用，大概在货值的3-5%左右。如果买方在将争议提交仲裁之前，能够实事求是地分析市场行情，并据此合理估算违约赔偿金额，那么，买方也许不会去打这么一场损人不利己的官司，这既是买方应吸取的一个教训，也是本案值得借鉴的一个方面。endprint