论美国既判力援引程序及其借鉴*

胡军辉

（湘潭大学法学院，湖南湘潭411105）

既判力制度发挥作用的前提条件是既判力效力能够通过一定的程序得以援引。在我国，现行法对既判力如何援引的具体程序缺乏明确的规定，立法上的缺失造成了司法实践中法官只能凭借个人对法律的理解和经验进行适用，进而导致了当事人既判力援引权利得不到保障、法院依职权援引的权力被过度使用、援引程序不规范以及援引既判力裁决不公等诸多问题。在美国，立法规定了一套比较完备和成熟的既判力援引程序，其在司法实践中保障了当事人正常的既判力援引权利并吸收了当事人的不满情绪，使得整个既判力制度的各项功能得到了正常的发挥，因而美国立法对于我国既判力援引程序的建构具有重要的参考价值。基于此，笔者拟对美国既判力援引程序作具体的考察并就我国如何借鉴提出初步设想，以期有益于我国相关立法的完善和相关实务问题的化解。

一、美国既判力援引程序的含义、特点及其价值

（一）美国既判力援引程序的含义

美国法上的既判力包括请求排除效力和争点排除效力两项内容。①Bryan A. Garner: Blacks' Law Dictionary(eighth edition), Thom-son West.2004.p.1337. 请求排除效力是指终局判决作出之后，禁止当事人就已经裁决的请求重复提起诉讼以及就应当在先前诉讼中提出而未提出的请求而提起诉讼的效力。争点排除效力是指在诉讼过程中当事人对某一争点进行了适当的争讼并经法院裁判，该当事人在后诉中就不能再对该争点进行重复争执的效力。所谓的既判力援引程序是指当事人在诉讼过程中援引请求排除效力或者争点排除效力以对抗对方当事人的程序。美国民事诉讼法上的既判力援引程序是在当事人主义诉讼模式下逐步发展起来的，其内容丰富而全面，体现了抗辩程序的基本特征。援引程序中的当事人权利和义务配置基本平衡，当事人掌握了援引程序的启动权利与推进权利，而法院对于当事人是否拥有援引既判力权利以及援引权利行使的方式是否合法具有最终裁决权。当事人援引既判力的目的在于否定对方当事人的起诉权利或者具体的诉讼主张，因而既判力援引程序在性质上是一种由当事人行使的积极诉讼抗辩。

（二）美国既判力援引程序的特点

美国既判力援引程序具有以下突出的特点。第一，既判力援引程序是在长期的司法实践中逐步形成的，司法实践促进了援引规则的创制和发展。第二，既判力援引程序规则由成文法和判例共同构成，但判例是主体，只有极少的程序环节被规定在成文法中。第三，既判力援引程序在内容上包括援引主体、援引时间、援引方式、援引证明、援引放弃、援引反驳、援引裁判等诸多具体的程序元素。整个援引程序规则体系完整、逻辑结构严密、配置合理，发展到了比较成熟稳定的阶段。第四，既判力援引程序彰显了浓厚的当事人主义色彩。既判力援引程序通常是因当事人申请而启动，法院只有在极其例外的情况下才被允许行使依职权启动权。援引程序的推进始终体现既判力援引的抗辩权本质。第五，既判力援引程序具有对抗性。既判力援引程序是当事人行使既判力抗辩权的过程，这一过程中双方当事人均能够获得主张、举证、质证、辩论的机会，并最终获得法院居中裁决的权利。

（三）美国既判力援引程序的价值

美国既判力援引程序在司法实践中产生了重要的价值，具体体现在以下几个方面。其一，保障了当事人自由而充分地行使既判力抗辩权。美国现行立法为当事人规定了相对完备的援引程序，并为双方当事人配置了相对平衡的权利和义务，保障了双方当事人享有平等而充分的既判力抗辩权。相对健全的既判力援引程序为当事人自由而充分地行使抗辩权提供了保障。其二，能防止当事人滥用既判力抗辩权。美国既判力援引程序不仅具有保障当事人能够自由而充分行使抗辩权的功能，而且还能有效地防止当事人滥用既判力抗辩权。在援引既判力的过程中，当事人对于援引的争点排除效力和请求排除效力是否符合法定条件负有举证责任，对方当事人对于该主张可以进行反证和反驳，法院对当事人的不同主张具有审查和裁决的职能。这一系列程序设置极大地降低了当事人滥用既判力抗辩权利的几率。其三，能保护当事人起诉权利。作为既判力效力之一的请求排除效力具有排除当事人进入法院、防止当事人重复行使起诉权利的重要功能。在援引请求排除效力时，如果没有健全的程序来保障当事人充分行使主张、举证、质证、反驳、辩论等权利，那么就不能确保法院能查清事实，进而作出正确的裁决。当事人的起诉权可能会因不当的请求排除裁决而遭受损害，因而健全的既判力援引程序具有保护当事人起诉权利的功能。其四，能吸收当事人的不满情绪并促进纠纷的化解。在民事诉讼过程中，如果当事人有充分的机会提出证据，陈述主张，并与对方当事人进行辩论，而法院又在充分尊重当事人意见的基础上作出裁判，则当事人在程序运行过程中及判决的形成过程中就会得到充分的尊重，这可以直接吸收当事人对裁判的不满情绪。②关于良好的程序保障可以吸收当事人不满情绪并可促进纠纷化解的理论参考了刘敏：《论民事诉讼当事人听审权》，《法律科学》2008年第6 期。美国既判力援引程序设置了较为健全的抗辩环节，当事人的主张、举证和辩论权利得到了比较充分的保障，程序主体地位得到了彰显，因而这一程序可以吸收当事人的不满情绪，进而促进纠纷的有效化解。其五，保障既判力制度目的的实现。美国民事既判力制度的主要目的在于禁止当事人重复诉讼、禁止当事人拆分诉讼、禁止当事人作出矛盾主张、避免矛盾判决和矛盾事实认定的出现等。既判力援引程序通过赋予当事人充分的主张、举证、反驳和辩论的权利，为法院辨别案件是非、查清案件基本事实奠定了重要的基础。法院在充分的程序保障下能够立足案件事实，依据法律规则作出相对公正的裁决，进而保障既判力制度的正常运行和各种制度目的的顺利实现。

二、美国既判力援引程序的时间、主体和方式

（一）既判力援引的时间

所谓的既判力援引时间是指当事人在何时间段可以提出援引请求排除效力或者争点排除效力的问题。当事人无论是援引请求排除效力还是援引争点排除效力，前提条件必须是已经形成了终局裁判。因而通常情况下，当事人不会在初审程序中或者正常的上诉审程序中提出既判力的适用问题，适当的提出时间是已经终局审理过的案件被重复提起诉讼之时。从反驳既判力援引的角度来看，如果当事人在二审程序中以一审裁判的事实作为抗辩事由的话，对方当事人是可以以判决尚未生效、既判力尚未形成为由进行抗辩。如果当事人之间发生了多个诉讼，那么先前形成的终局裁判所确认的争点与已经裁决或者应当已经裁决的诉因，也可能被当事人在一审程序中援引，因为此时已经具备判决生效的条件。此外，在一审程序中还可能出现比较特殊的既判力援引情形——本诉中的当事人以第三人身份援引他诉中的争点排除效力。本诉当事人以第三人身份援引争点效力时，③在美国允许当事人突破既判力相对性原则援引争点排除效力的开拓性案件是“Bernhard v. Banks of America national trust and Savings Association”案，Edward D·Cavanagh，Issue Prelusion in Complex Litigation, The Review of Litigation , http://works.bepress.com/edward_cavanagh/3，2014年4月24 日访问。虽然本诉中的双方当事人之间不一定存在已经生效的判决，但其并未违背援引既判力必须具备判决已经生效这一硬性条件，因为当事人之间没有生效判决并不表明一方当事人与其他人之间不存在生效判决。在极个别的情况下，当事人在一审判决作出后可以消极地援引既判力。所谓消极援引既判力是指在一审判决作出后，当事人可以立即向初审法院提出禁令请求，以防止对方当事人将来作出重复诉讼或者违背既判力精神的其他行为。④See Harrelson V. United States, 613F.2d 114(5th Cir.1980).当事人向初审法院申请既判力禁令必须针对已经生效的判决提出。这样的判决主要有两种情形，即一审终审的判决和虽为二审终审但已经超过上诉时效的初审法院判决。当事人申请既判力禁令属于预防性地援引既判力，这种援引使初审程序变得复杂，但极大地简化了后诉法院的工作，其很容易查清先前判决是否具备既判力适用条件以及既判力的具体范围等问题。既判力禁止令程序有着明显的经济价值，但是在美国的司法实践中被严格适用。当事人如果未能在适当的时间内及时提出既判力抗辩，其可能永远失去这一权利。⑤See Arizona v. California, 120s.Ct.2304, 2316-17(2000).

（二）既判力援引的主体

从诉讼程序的结构来看，美国实行的是典型的当事人主义诉讼模式，该模式下的诉讼程序由当事人掌控。当事人在诉讼过程中对于如何列举诉讼请求、证据资料、抗辩事由等具有决定权。在诉讼过程中，援引既判力实际上是一种旨在驳回原告诉讼请求的积极抗辩。从援引既判力的性质分析，我们可以初步得出结论——既判力的提出者只能是当事人。美国的立法对于既判力的提出主体缺乏明确的规定，但司法实践中意见基本一致，即普遍认为既判力必须由当事人积极主动地提出，法院通常不主动援引。如果当事人没有在适当的时机提出既判力问题，就视为该当事人放弃了既判力抗辩。审判中法院这样处理的依据除了提出既判力具有抗辩性质外，司法的被动性也是重要的原因。大陆法系和英美法系的理论均认为，诉讼是法院对于诉争当事人纠纷的居中裁判过程，在这个过程中法院最重要的工作是中立地、不偏不倚地依法处理案件。如果法院在当事人未提出援引既判力的情况下提出这一抗辩，势必会对当事人的力量平衡造成影响。然而，在美国的司法实践中，法院的被动和消极并非完全没有例外，当案件重复诉讼已经严重损害法院的利益时，法院可以依职权主动援引既判力。⑥Disimone v.Browner,121 F.3d 1262(9th Cir.1997).

（三）既判力援引的方式

争点排除效力和请求排除效力的援引方式有所不同。请求排除效力的援引通常是防御性的。在美国的司法实践中，诉讼请求的排除必须被作为一个积极的抗辩理由（Affirmative defense）确切地提出，而不能仅仅通过否认起诉书中的请求事项来提出。如果辩护方在答辩状中适时提出了既判力的抗辩理由，当事人是可以基于起诉状和答辩状提出判决（Judgment on Pleadings）请求的。在当事人提供的材料里，答辩状外的其他材料足以支持基于起诉状和答辩状作出的判决时，法官将会将这种请求看作简易判决请求。在某些特殊情况下，法院允许被告通过答辩前的动议或异议来提出抗辩。⑦See 5Charles A lan W right & Arthur R. M iller,Federal Practice and procedure§1277(2d ed.1990).

关于争点排除效力的援引方式，立法及司法实务部门有多种不同的观点。其一，认为争点必须在答辩中提出。美国最高法院在Blonder-Tongue Lab. v.University of Illinois Found 一案提出了这一观点。⑧Blonder-Tongue Lab. v. University of Illinois Found.，402 U.S.313,350(1971).其主要的理由在于援引争点排除效力是一种积极的抗辩，应当在答辩状中正式提出。其二，争点排除无需在答辩时提出。支持这种观点的理由主要在于以下几点：（1）立法上没有强制性的规定；（2）在某些特殊情况下当事人可以在动议中提出请求排除，因此也应当可以在动议或者简易诉讼程序中提出争点排除；（3）答辩状提交后审判程序并未结束，当事人提出争点抗辩是非常正常的事情。其三，争点排除可不明确提出。如果对方当事人因为主诉文书中没有确切主张先前既定判决而反对该判决的争点排除效力，在没有实际危害的情况下，援引争点排除效力的当事人被允许修正主诉文书。如果对方当事人没有对先前判决提出异议，那么这就表明双方当事人默示同意了先前判决确定的事实。据此，当审理时当事人主张争点排除，即使没有早点提出来，有些法院还是会承认它的效力。

三、美国援引既判力的证明责任、证明对象及证据种类

（一）援引既判力的证明责任

所谓证明责任一般有三层含义：（1）当事人如不证明其命题将承担的败诉危险抑或责任；（2）审理中提出证据的责任；（3）不区分上述两种责任，或将两者混为一体，或仅指上述两者之一。⑨Theyer: The Burden of Proof, 4 Harv. L.Rev.45(1890).美国理论界和实务界的主流观点认为证明责任主要是指证据提出责任和举证不能的不利后果责任。就既判力的援引而言，提出适用既判力的一方当事人对于既判力的各种适用条件承担证明责任。具体而言，主张争点排除的当事人必须证明该争点已在前诉中经过了充分争论，法院对于争论作了认定，且这种争论的经过有相关的司法记录。请求排除的证明责任相对简单一些，援引请求排除的当事人只需要证明对方当事人提出的请求已经获得了司法裁判或者应当在先前诉讼中提出来一并审理即可。援引请求排除的当事人未能合理证明其提出排除抗辩的充分证据，法院就应当驳回其请求。

在美国民事诉讼中，并非所有的终局判决都能产生既判力，而是存在一些例外情形，比如诉讼存在欺诈、诉讼违背正当程序原则等。在一方当事人提出适用既判力而排除请求或者争点时，对方当事人可以主张判决因存在既判力例外情形而否认援引既判力主张。主张存在既判力例外情形从而否认援引既判力的证明责任在主张者一方。对方可以提出相反证据，但不承担证明不能的不利后果。对于先前判决是否存在问题的举证责任在于援引既判力的人，而否认既判力效力的证明责任则在于相对方。另外，援引既判力的当事人只要证明先前判决存在，就推定该判决为有效判决，否认先前判决有效性的证明责任在于对方当事人。

（二）援引既判力的证明对象

当事人在援引既判力时需要开展的证明活动是围绕请求排除要件和争点排除要件而展开的。因而当事人援引既判力时所要证明的对象主要是请求排除要件和争点排除要件成立。无论当事人是主张请求排除还是争点排除，先前判决客观存在并且是已经生效的判决这一点是不变的。证明对象的具体内涵与当事人主张的既判力效力有关，换言之，当事人援引争点排除效力和援引请求排除效力的证明对象是不完全相同的。在通常情况下，援引争点排除效力时需要证明的对象包括前后两诉中的争点相同、争点经实际争讼并裁决、裁决争点对于判决的作出确系必要以及争点非排除例外情形下的争点。援引请求排除时需要证明的对象主要包括先前判决合法有效、先前判决具有终局性、先前判决是针对实体问题作出、前后两诉中提出的请求相同、前后两诉中的当事人相同以及不属于请求排除例外情形。由于不同的州法律所规定的争点排除和请求排除适用要件有所不同，因而在不同的州，援引既判力所要证明的对象也是不相同的。援引既判力作为一种积极的诉讼抗辩，对方当事人可以反驳，反驳援引既判力的当事人对其反驳的理由负有证明责任，反驳事由成为了该当事人所需要证明的对象。反驳既判力援引的当事人所需要证明的对象范围是动态的，会因具体的案件不同而有很大的区别。

（三）援引既判力的证据种类

在民事诉讼中，当事人证明其主张成立的证据种类和形式是多种多样的，但无论是证据种类和证据形式均必须是法定的。在援引既判力的证明以及反证问题上，美国司法实践中所运用的证据种类主要有三种。其一，司法记录。所谓的司法记录是指法院在庭审过程中形成的记录案件审理过程以及内容的法律文书。司法记录不仅仅包括庭审笔录，还包括证据材料记录、裁判内容记录、评议记录等内容。司法记录是证明先前案件请求内容、案件裁判内容、争点审理情况等事实的有效证据。其二，庭审外部证据。所谓的庭审外部证据是不属于司法记录的范围但又是在诉讼过程中形成的有效证据材料。比如当事人事实确认协议、证据效力协议、请求放弃协议等均属于有效的庭审外部证据。对于庭审外部证据的证明效力，美国各州观点不尽相同。绝大多数州的证据规则认可这种证据，但也有极少数的州不愿意采纳庭审外部证据。为了避免外部证据不被后诉法院采纳所带来的麻烦，当事人应当在初审中尽力将案件审理过程中的重要内容详细、准确和规范地记入司法记录之中。其三，陪审员证词。陪审员证词在形式上可以作为证据，但美国最高院曾宣称：“陪审员的秘密审议，或者他们参加判决时提出的诉讼理由，都不是判决认定事实的证据。虽然陪审员们对判决结果达成一致同意，但他们一致同意的理由或原因却不同。”⑩72U.S.580,593(1867).因而现在大多数州不认可陪审员证言的效力。

四、美国既判力援引权利的放弃、反驳和裁判

（一）既判力援引权利的放弃

放弃既判力援引权利的方式主要有四种。

一是通过约定的方式来放弃既判力援引权利。援引既判力作为一种民事诉讼权利，当事人可以通过约定而放弃。约定可以是明示的约定，也可以是默示的约定。所谓明示的约定是指在诉讼过程中当事人约定就案件的一部分提起诉讼，然后在适当的时候再就未进行审理的部分独立进行诉讼的情形。比如，当事人在离婚案件中可以约定先就夫妻关系单独进行诉讼和审理，该部分的审理结果不影响针对夫妻财产关系的起诉。⑪典型的案例参见Sm ith v. Sm ith,235 M inn.412,51N.w.2d 276（1952）。所谓默示的约定是指具有既判力反驳权利的当事人通过不反驳既判力的具体行为来表明其放弃既判力援引权利的方式。既判力的援引被视为一种当事人诉讼权利范围内的子权利，其行使方式由当事人决定，法院通常不加限制，只有在不提出既判力会影响公共利益的情况下才可依据职权进行干预。

二是通过积极的诉讼行为间接放弃援引既判力。在诉讼过程中，当事人作出的某种积极诉讼行为可以被认定为一种间接的放弃既判力的方式。比如，当事人在一次交通事故案件中可以主张赔偿医疗费、误工费、精神损害赔偿费以及车辆维修费四项费用。原告就医疗费、误工费两项费用提起了一项诉讼后，又就精神损害赔偿费以及车辆维修费提起了一项独立的诉讼，此后原告在法庭上提出合并诉讼的请求，被告则提出了有效的反对。在法院作出反对成立的裁定时，被告就失去了请求排除原告第二次请求的权利。也就是说，被告反对原告合并诉讼的请求，就不能再反对原告就多项诉讼要求分项进行诉讼请求。这种情况在理论上被称为间接放弃援引既判力的行为。

三是通过不作为方式放弃援引既判力。在诉讼请求被重复提起时，当事人如果没有提出援引既判力，其结果就像其他有效防御一样，被视为放弃了援引权利，既判力援引的放弃可以通过被告没能及时提出防御而产生。关于何时提出防御才是及时的，这需要结合具体案件来确定。

四是因作出欺诈或者虚假陈述行为被迫放弃既判力援引。如果被告作出欺诈行为或者其他虚假陈述行为而导致原告请求分离时，被告人享有的援引既判力的机会将会丧失。原告可以就先前诉讼中没有提出的请求要求法院进行审理。比如在Vineseck v.Great Northern Railway company 案中⑫参见[美]杰克﹒H﹒弗兰德泰尔等：《民事诉讼法》，夏登峻等译，中国政法大学出版社2003年版，第621 页。，原告是一位只会说少量英语的波兰人，他在为被告的铁路公司工作时受伤。该公司的一位医生认定其腿部和头部受到伤害，但是许诺说视力模糊只是暂时现象。原告因此认为头部损伤是小伤，遂以铁路公司为被告提起诉讼并仅要求对腿部伤害进行赔偿。后来，表面看上去不重的头部损伤导致原告永久性失明。在此案中，即使没有证据表明铁路公司通过其医生故意误导原告，法院还是允许原告就导致其失明的头部损伤提起第二次诉讼。该法院认为，铁路公司不能对原告分离诉因行为提出异议，因为该分离行为是医生引起的。

（二）既判力援引的反驳

依据美国现有立法以及判例，反驳既判力援引的方法大致有三种。

一是对终局判决提起防御性上诉。一方当事人如果在随后的诉讼活动中把先前判决作为诉讼请求或辩护的根据，民事诉讼活动中对方当事人可适时提出对先前判决的反驳，防止先前判决发生既判效力。⑬See,e.g.,Marshall v.Lockhead,245 S.W.2d 307(tex.Civ.App.1952).反驳先前判决，防止其发生既判力的有效方法是对终局判决的防御性上诉。这种反驳既判力的方法是需要有预见性的，并且需要在法定的上诉时效期间范围内才可行。

二是提起否认判决效力的动议（Motion for Relief）。⑭参见[美]杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1998年版，第196-198 页。所谓否认判决效力的动议是指终局判决的当事人或者利害关系人向原审法院或者其他相关法院提起的旨在否定判决效力的司法请求。一般来说，提出否认终局判决动议请求的理由必须是作出判决的法院没有管辖权、诉讼中存在欺诈或者没有适当履行告知程序等，诸如败诉方律师不称职或者发现了可能改变判决的新证据之类的理由不能成为提起否认终局判决效力的理由。确认判决无效的动议既可以向原作出判决的法院提出，也可以向其他法院提出。提出的方式必须是书面的，口头提出的，法院可以拒绝受理。确认判决无效的动议一经受理，判决将归于无效，而原来的法律争议需要进行重新审理。从反驳既判力的视角来看，只要否认判决效力的动议一经受理即可达到目的，无需等到法院重新作出新的判决。因为援引既判力的前提条件是判决必须终局有效，一项效力待定的判决是不具有既判力的。如果法院不受理动议或者受理动议后确定维持原判决，则原判决依然具有既判力效力。不过法院对于动议所签署的法院命令是可以通过上诉方式来进行救济的。

三是提起独立的诉讼。如果通过动议请求无法实现否认判决，那么一方当事人可以适时提出独立诉讼来反驳判决持有者来使判决无法律效力，或禁止执行判决，或者其他救济。⑮See, e.g., Britton v. Gannon, 285 P.2d 407(Okla.1955)(equitable claim asserted as counterclaim of defense).当事人启动独立诉讼的目的在于反驳先前的判决。允许启动这种程序的法理依据主要在于：在民事诉讼领域，保护判决的终局性或最终性固然重要，但正当程序是美国民事诉讼必须遵循的重要理念，对于一切在侵害当事人程序权利基础上作出的判决，当事人都可以向法院提出宣布其无效的申请。因意思表示不真实而实施的诉讼行为，在表面上破坏了实体正义的实现，而实质上却是破坏了正当程序。因此从只有程序正当才能实现实体正义的立场出发，为了平等地赋予当事人进行诉讼攻击防御的机会，就必须对意思表示不真实的诉讼行为给予有效地救济。关于通过独立的诉讼来反驳既判力的问题，《第二次判决重述》第79 条作出了明确的规定。

（三）既判力援引的裁决

在大多数案例中，法官会在庭审前根据当事人提供的证据来决定是否适用既判力援引程序，包括在先前诉讼中起诉和判决的事实是什么，以及是否有任何争议问题可以在现在的诉讼中被排除。由于当事人提供的证据在证据种类上是庭审外部证据，如果对方当事人对于该证据的真实性具有异议，那么在有些州当事人是可以要求陪审团对于该争议进行审理的。陪审团审理与法官审理在考虑问题的角度上有所区别，陪审团通常仅从本案的角度来思考是否应当适用既判力问题，而法官在裁决时通常还会考虑相关案件的相互协调问题。从整个美国的司法实践情况来看，陪审员是否具有适用既判力争议的裁决权利还是有争议的，因为既判力究竟属于法律问题还是事实问题存在争议。⑯参考了Robert C. Casad & Kevin M. Clermont, Res judicata -A Handbook on Its Theory, Doctrine, and Practice,2001 Carolina Academ ic Press.p244-245.

五、我国借鉴美国既判力援引程序的思考

（一）我国如何援引既判力的运行状况

1.我国援引既判力问题的相关立法

现行我国《民事诉讼法》及相关的司法解释并没有直接使用“既判力”这一术语，更没有直接规定如何援引既判力问题，但是我们可以通过对一些法律规定的深层分析和推理来解读立法部门的倾向性意见。现行《民事诉讼法》第124 条规定，对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外。依据该条规定可知，在当事人就已经裁决过的案件重复向法院起诉时，法院可以直接援引既判力排除当事人的起诉；最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75 条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实，当事人无需举证。依据该规定可知，当事人可以免除证明预决事实具有真实性的证明责任。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。该条规定在明确了援引预决事实当事人举证责任的同时还赋予了对方当事人抗辩和反驳的权利。

2.我国援引既判力问题的司法实践

尽管现行《民事诉讼法》及其相关的司法解释没有明确规定如何援引既判力效力，但在司法实践中既判力制度必然会通过一定的程序来运行，否则这项制度将丧失其功能。在我国司法实践中，能够援引的既判力具体效力主要有两项。一是再诉禁止效力。在当事人向法院申请立案时，虽然现行《民事诉讼法》第119 条和《关于人民法院立案工作的暂行规定》第8 条均规定法院只需审查原告是否有主体资格、是否有明确的被告、是否有具体的诉讼请求和事实理由、案件是否属于人民法院受案范围以及法院是否具有管辖权等形式要件，但在诉讼实务中法院审查的内容实际上还包括是否违反“一事不再理”、是否没有仲裁协议排除法院的审判等。⑰张卫平：《起诉条件与实体判决要件》，《法学研究》2004年第6 期。据此可以看出，在司法实践中我国法院会依职权援引既判力以排除重复诉讼。当然，在法院受理案件后，对于法院未依职权援引既判力排除重复诉讼的情况，对方当事人也可以提出再诉禁止抗辩，即在诉讼过程中提出原告诉讼为重复诉讼，主张法院应驳回起诉。在司法实践中，对于原告方的诉讼属于重复诉讼这一事实，被告人是负有举证责任的，并且这种抗辩通常需要在一审程序中提出，其理由是二审只审理一审中争执过的争点。对于当事人援引再诉禁止效力，法院会作实体审查，并以裁定或者判决的方式作出。二是预决效力。如前所述，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75 条和《关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条规定了生效裁判确认的事实在后续诉讼审理中具有免证效力，即前诉确认的事实在后诉中具有预决效力。援引司法确认事实预决效力的诉讼主体通常是当事人，因为其对于所主张的事实负有举证责任，但也有法院依职权援引确认事实预决效力的情形，法院这样做的依据在于其具有查明案件事实的法定义务。对于当事人援引确认事实预决效力的主张，对方当事人可以抗辩、反证和反驳；对于法院依职权援引预决效力时，受不利影响的当事人也可以反驳，但通常效果甚微，因为法院已经形成了倾向性意见。对于当事人援引预决效力的主张，法院会在裁判文书的事实认定部分作出认定意见，通常不会体现在判决主文之中。

3.我国既判力援引程序问题的理论研究

我国学术界对于既判力援引程序的研究成果非常少，到目前为止没有一篇专门论述这一问题的论文，更没有相关专著。部分章节论及这一问题的著作或者部分内容涉及这一问题的论文也是非常少见。研究主题涉及这一问题的著作主要有郭翔的《民事争点效力理论研究》和刘青峰的《司法判决效力研究》等。⑱相关论述参见郭翔：《民事争点效力理论研究》，北京师范大学出版社2010年版，第246-253 页；刘青峰：《司法判决效力研究》，法律出版社2006年版，第92 页。论及这一问题的论文主要有张卫平的《起诉条件和实体判决要件》⑲同前注⑰，张卫平文。和刘晓军的《后诉法院能否直接援引生效判决》⑳刘晓军：《后诉法院能否直接援引生效判决》，《人民法院报》2004年6月29 日。等。现有研究成果探讨的问题主要是既判力援引程序主体、既判力援引证明责任等问题。整体来看，我国既判力援引程序的理论研究还远不能满足立法和司法实践的需求，亟待拓展和深化。

（二）我国建构健全的既判力援引程序的必要性与可行性

我国有必要建构一套健全的既判力援引程序，其具体的理由在于以下几点。第一，既判力援引程序具有诸多重要的价值。如前所述，美国的既判力援引程序在司法实践中发挥着保障当事人充分而适当地行使既判力抗辩权利、保护当事人起诉权利、吸收当事人不满情绪并促进既判力制度目的的实现等多种重要功能。如果能够在借鉴美国立法经验的基础上建构一套符合我国国情的既判力援引程序，其也会在司法实践中产生诸多重要的价值，发挥积极的程序功能。第二，我国司法实践对于既判力援引程序具有客观需求。由于立法上未对既判力援引程序的具体程序环节作明确的规定，司法实践中某些当事人拥有的既判力援引权利得不到保障，而某些当事人又存在滥用既判力援引权利的问题。对法官而言，由于立法上无据可依，在具体的审判活动中就只能凭自己对法律的理解并结合个人的审判经验来进行自由裁量，从而造成既判力援引程序混乱、实体公正无法保证等现象出现。因此，我国的司法实践需要立法规定一套健全的既判力援引程序。第三，既判力援引程序是既判力程序保障体系不可或缺的有机组成部分。既判力程序保障体系包括既判力生成程序、既判力援引程序和既判力击破程序三项具体的内容。㉑胡军辉：《论民事既判力效力对司法公信力的影响》，《湘潭大学学报》2013年第5 期。既判力效力生成程序是既判力效力的正当性基础，既判力击破程序是既判力权威与实体正义的调节器，既判力援引程序是既判力制度功能得以实现的保障。由于缺乏健全的既判力援引程序，我国现有的既判力程序保障体系是不完整的，既判力制度功能发挥是缺乏保障的。

我国建构一套健全的既判力援引程序具有现实可行性。首先，有成熟的域外样本可供借鉴。美国法规定的既判力援引程序包括既判力援引时间、主体、方式，既判力援引的证明责任、证明对象和证据种类，既判力援引权利的放弃、反驳和裁判等诸多内容，是相对健全完备的样本，可以为我国构建符合我国国情的既判力援引程序提供宝贵的参考。其次，有一定的司法实践经验。援引既判力是司法实践中不可回避的一个现实问题，尽管现行法少有直接规定，但法官必须依据一定的程序来处理既判力援引问题，在长期的司法实践过程中会形成一定的实践经验。这些实践经验也将成为我国建构健全的既判力援引程序的重要素材。最后，有一定的理论研究基础和立法基础。如前所述，民事诉讼法学理论界对于既判力援引程序的理论研究虽然不成熟、不系统，但还是存在一些客观的探索，形成了一定的成果。法律上虽无直接规定，但还是有一些间接的规定。这些理论上的探索和法律上的规定会成为未来建构健全的既判力援引程序的重要基础。

（三）我国构建既判力援引程序的具体设想

构建我国的既判力援引法律程序应主要解决以下问题。

第一，关于既判力援引的主体问题。援引既判力的权利究竟是由法院行使还是由当事人行使，与援引权利的性质定位直接相关。如果既判力援引权被定性为一种诉讼抗辩权利，那么援引权就应当由当事人行使。如果既判力援引权被定性为司法调查权力，那么援引权就应当由法院来行使。对于既判力的援引主体，我国有两种不同的观点：一种观点认为基于辩论原则和处分原则，既判力应当由当事人主张；㉒刘青峰：《司法判决效力研究》，法律出版社2006年版，第92 页。另一种观点则认为既判力属于职权事项，法院应当依据职权进行调查。㉓王利萍：《论既判力与我国民事再审制度的关系》，正义网，http://www.jcrb.com/jcpd/jcll/ 201012/t20101210_477595_1.htm l，2014年5月6 日访问；邵明：《民事判决效力》，中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=18093，2014年5月6 日访问。在德国、日本以及我国台湾地区，主流观点将既判力视为一种职权事项，援引既判力的权利应由法院行使。㉔参见[德]奥特马·尧厄尼：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第321 页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第468 页；王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，三民书局2002年版，第489 页。对此，笔者认为，在职权主义诉讼模式下，法院对于诉讼程序具有控制权，当事人在法院主持下进行诉讼活动并被动参加案件审理，因而既判力援引权由法院依职权行使具有正当性。在当事人主义诉讼模式下，当事人是审判程序启动、推进的主体，法院是居中裁判者，因而既判力援引权利应当由当事人来行使。我国的民事审判正在由原来的职权主义诉讼模式向当事人主义诉讼模式转型，将审判程序的启动权和推进权交由当事人行使是未来发展的趋势。基于此，笔者主张既判力援引主体问题按照以下方式进行处理：既判力援引权利原则上由当事人行使。当事人在未适当行使时法院应当进行释明。在经释明后当事人仍未适当行使既判力援引权利且严重损害了公共利益的情况下，法院应当依职权援引既判力进行裁判。

第二，关于既判力援引的具体效力内容问题。美国法上的既判力效力主要包括请求排除效力和争点排除效力。请求排除效力又分为再诉禁止效力和请求强制合并效力。在我国，依据现行法规定，可供援引的既判力效力主要为两种：一是再诉禁止效力，即依据“一事不再理”原则等排除当事人重复诉讼的效力；二是预决效力，即在后诉与先前判决有牵连关系时，后诉法院必须以先前判决确认事实为基础进行裁判的效力。既判力效力内涵经历了一个不断发展的过程，并呈不断发展的趋势。另外，不同的法系，不同的国家对于既判力效力内涵的界定也有一定的区别。笔者认为，美国法上的请求强制合并效力（请求排除效力的一种，与大陆法系国家的既判力遮断效力具有基本相同的含义）和争点排除效力在司法实践中均有积极的意义和应用价值。我国可以适度扩展既判力效力内涵，将这两种效力发展成为可供援引的既判力效力。

第三，既判力效力的援引方式。从援引目的来看，既判力的援引方式可以分为防御性援引和进攻性援引，前者是指援引主体为反驳某项主张而援引既判力的情形，后者是指援引主体为了支持其主张而主动援引既判力的情形。司法实践中大多数援引既判力的情形属于防御性援引。既判力援引权利属于当事人可以自由行使的诉讼权利，因而无论是防御性援引还是进攻性援引在立法上均应当准许。从文书形式来看，既判力援引的方式可以是书面援引和口头援引。依据我国民事诉讼法的规定，诉讼主张和抗辩既可以书面形式来表达，也可以口头方式来进行表达。在司法实践中，既判力的进攻性援引通常在诉状中体现，防御性援引则主要在答辩状中提出，而法院依职权援引既判力的情况会直接记入判决文书或者裁定书之中，因而实践中的既判力援引大部分是以书面形式出现的。既判力的援引不仅仅是一个程序问题，其也涉及是否能够获得实体救济机会以及实体权利能否得到适当保护等实体利益。鉴于所涉利益的重要性，笔者主张既判力援引原则上应当以书面的方式进行，如果当事人口头提出的应当记入笔录，否则视为无效援引。

第四，关于既判力援引的放弃、反驳。在司法实践中，援引既判力作为一种积极诉讼抗辩权利，当事人通常不会主动放弃，但在特定的情况下当事人放弃某项程序性权利也是可能的。需要讨论的问题是当事人是否拥有放弃既判力援引的权利。对此，域外立法存在两种完全不同的观点。如前所述，依据美国法，当事人拥有放弃援引既判力的程序权利，其主要的依据在于援引既判力属于诉讼法上的抗辩权利，而抗辩权应当由当事人自由行使。在德国和日本，既判力援引被视为一种法院职权事项，当事人不能放弃，即使当事人就放弃既判力援引权利达成合意，法院也不认可，可以按照依职权收集的前诉判决之内容来作出后诉判决。㉕有关德日既判力援引的做法参考了[日]高桥宏志：《民事诉讼法制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003 年版，第468 页。在我国民事诉讼法中，职权主义诉讼模式正在向当事人主义诉讼模式转型，在此背景下立法应当将既判力援引权利的性质定位为一种当事人权利。在不损害国家利益、公共利益的前提下，当事人可以自由的行使既判力援引权利，即既可以援引也可以放弃。权利对等原则是民事诉讼中一项重要的权利配置原则，其核心要求是立法应当为双方当事人配置基本对等的权利和义务。依据权利对等原则，一方当事人在行使既判力援引权利时，对方当事人应当享有反驳的权利。立足我国现行法，既判力援引的反驳方式可以有两种。一是预防性反驳，即为了防止对方当事人将来援引判决的既判力，当事人可以通过启动再审程序、撤销诉讼程序以及检察监督程序等方式攻击生效裁判，以达到对方无法援引既判力的目的。二是即时性反驳，即在诉讼程序中，针对对方当事人提出的既判力抗辩所作的反驳，反驳的内容主要包括既判力援引条件不成立和援引主体不适格等。

第五，关于既判力的证明与裁判问题。依据我国《民事诉讼法》以及相关司法解释的规定，当事人对于其提出的主张负有举证责任。在当事人援引既判力再诉禁止效力时，当事人应当提供证据证明对方当事人提出的诉讼是已经裁决的诉讼，并且前后两诉的诉讼主体、诉讼标的和主要的诉讼理由均相同。针对援引既判力提出反驳的当事人对于其反驳的理由成立负有证明责任，法官对于双方当事人的证据有审查和认证的权力。在法院依职权援引既判力的情况下，受不利影响的当事人可以提出反驳证据，法院应当对反驳证据进行审查并将其作为裁决依据。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9 条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明。依据这一规定，当事人在援引生效判决确认事实的预决效力时似乎不需要承担证明责任，实则不然。该条规定只是说生效判决确认事实的真实性无需证明，而对于生效判决本身是否存在、生效判决是否确认了某一事实、援引主体是否适格等问题，还是需要举证证明的。在一方当事人援引确认事实预决效力时，对方当事人可以提出反驳证据。法院对于当事人提出的既判力援引主张应当作出裁判，但对于不同的援引主张，法院裁判的方式会不同。对于再诉禁止效力的援引裁判，法院应在裁定或者判决的裁判理由部分体现出来；而对于生效裁判确认事实预决效力援引主张的裁决，应当在判决书或者裁定书的事实认定部分体现出来。