国家公产使用研究*

李昌庚

(南京晓庄学院社会发展学院，江苏 南京 211171)

一、如何法理解读国家公产使用:研究的逻辑起点

(一)所有权权能结构视域下国家公产使用涵义

1.使用。使用似乎是一个无需解释的概念，但从法律上看，为了区分使用与处分或处置的关系，则有明确的必要。从所有权权能结构来看，使用是所有权权能的一种，对此并无多大实质歧义，仅是学界表述形式的差异。我国台湾学者秉承民国时期法制传统对此表述较多，如史尚宽先生认为，使用谓不毁损其物或变更其性质，而依物之用法以供需用之事实作用。［1］P62-63我国大陆学者也持同样观点，如有学者认为，使用是指在不毁损物或变更物的性质的情形下，依据物的通常使用方法以满足所有人需求的行为。［2］P287等等。

笔者认为，所谓使用，是指物的所有人或使用人基于法律规定或事实状态，在不涉及所有权转移、不毁损物或不变更物的性质等情形下，依据物的通常用法使用，以满足所有人或使用人需求的行为。为了更好地理解使用，必须把握使用的如下两个特性:一是依据物的通常方法使用;二是不能涉及所有权转移，不能毁损物或变更物的性质，否则谓之处分或处置。

2.国家公产使用。关于国有财产使用，学界并无多少阐述，但国有财产使用却是实实在在地存在。出于我国国有财产法治现状及其法治化需求，实有必要讨论国有财产使用制度。这也是国有财产法基本制度之一。

根据国有财产性质分类，国有财产可以分为国家公产和国家私产。所谓国家公产，是指国家所拥有的不以营利为目的，以社会公共利益为宗旨，原则上不可自由处分，直接供社会公众使用或提供公共服务，主要适用公法规范的国有财产。日本所谓的行政财产、韩国所谓的行政财产和保存财产以及我国台湾地区所谓的公用财产等类似于笔者所谓的国家公产。倘若对行政公产做广义理解，则可等同于国家公产。所谓国家私产，是指国家所拥有的除国家公产以外的以营利为目的，可自由处分，能够满足类似于私人的私的需求，主要适用私法规范的国有财产。日本所谓的普通财产、韩国所谓的杂项财产以及我国台湾地区所谓的非公用财产等类似于笔者所谓的国家私产。虽说各个国家和地区关于国家公私产划分及其界限范围等不尽相同，但关于国有财产的公私产或类似划分及其区别法律规制则是普遍存在的。当然，国家公私产划分是相对而言的，也只有从相对角度理解才具有法律意义。因此，国有财产使用可以分为国家公产使用和国家私产使用。当然，这种划分也是相对而言。由于国家私产使用类似于私有财产使用，主要适用私法规范，故没有太多讨论之必要。但鉴于国家公产使用讨论较少，也直接关系到如何使用国有财产，故有讨论之必要。这也是国有财产使用制度的主要内容。

从已有讨论来看，我国行政法学界部分学者受大陆法系影响，尤其受到法国、德国以及其后的日本及我国台湾地区法制传统影响，有些学者提到了行政公产及其使用制度。虽说行政公产从其定义上来看不完全等同于国家公产，但从行政公产的广义理解及其分析内容来看，仍有其借鉴意义。

所谓国家公产使用，是指所有人或使用人基于法律规定或事实状态，在不涉及所有权转移、不毁损国家公产或不变更国家公产性质等情形下，依据国家公产的通常用法使用，以满足所有人或使用人需求的行为。国家公产使用主要包括如下几个特点:(1)原则上不可自由处分，不得作为交易标的，不得设定私权。但也有私权限制例外。(2)不违背国家公产使用目的。未经立法许可，不得改变国家公产的使用性质及其用途，不得违背国家公产的公共使用目的或公共服务目的。(3)共享使用。要求国家公产建立资产共用共享平台，构建公物仓制度，①实现国家公产单位之间的资产调剂和共用。(4)使用权利不确定性。使用人对国家公产使用享有一种使用权利，除非国家公产的事实使用不具有权利特性，至多只是反射利益而已。②相对于私法上的使用权利，国家公产的使用权利是一种公法上的权利，既为公法所创制，也可能为公法所变更或废止。从这个意义上说，该使用权利具有不确定性特点。这也体现了行政职权优先或公益优先原则，也是公法权利的特点。(5)使用低效性。相比较私有财产和国家私产使用而言，国家公产因其产权主体缺乏“私”的利益动机，因而容易出现使用的浪费、低效等特点。这也是加强国有财产尤其国家公产监管的重要因素。(6)原则上适用公法规范。国家公产使用在一般意义上属于行政法律关系等公法关系，原则上适用公法规范。当然也有私法规范适用情形。

(二)国家公产使用的种类

关于国家公产，按照不同标准可有多种分类。比如按照公产的用途可以分为公用公产和公务公产;［3］按照公产使用目的可以分为公共享财产、公务用财产和事业用财产;［4］摘要P200-201按照公产产生不同分为自然公产和人工公产等。也有学者将行政公产分为财政公产、公务公产、公共公产、特许使用公产、公有公共设施公产、法定外公产和预定公产等。［5］P222

如果从国家公产区别法律规制来看，笔者主张按照国家公产使用目的进行分类。据此，国家公产主要包括如下几种:(1)公务用财产。所谓公务用财产，是指政府购置供国家机关及其行政公务人员从事公务需要使用的国有财产。主要针对行政单位，比如办公设备、交通工具等。(2)公共用财产。所谓公共用财产，是指为了社会公共福利为目的，政府投资或法定专属于政府而提供社会公共服务，供社会公众使用的国有财产。这里所谓的公共用财产是一种广义上的公共用财产，不仅包括一般意义上的公共用财产，如图书馆、博物馆、公园、道路、广场、山川、河流等，还包括事业单位国有财产，如学校、医院、科研院所等事业单位国有财产。国外一般均采取广义的公共用财产，公共用财产不仅包括公共用财产主体，还包括公共用财产的附属物，如道路上的栅栏、路灯、道路标志等。这些附属物也理解为广义上的公共用财产。立法应将其一并纳入公共用财产的有关规定。比如日本《道路法》第2条、《河川法》第3条等就有关于公共用财产附属物的规定。我国《公路法》第7条等也有类似规定。［5］P223-224(3)企业用财产。所谓企业用财产，是指主要属于非竞争领域并具有社会公益目标的国家出资企业所拥有的国有股权或其财产。上述国家出资企业主要属于特殊企业，这是相对于竞争领域的普通商事性质的国家出资企业而言的，比如中国储备粮管理总公司、中国邮政集团公司、中国兵器装备集团公司等。实践中，有些人把供水、供电、供热、公交等单位理解为公共用财产，固然有泛泛而论的“公共事业”说法。但公共事业并非意味着都是事业单位，也存在公共企业，如供水、供电、供热、公交等。许多国家及我国台湾地区也是如此。故这类公共企业应当属于企业用财产。以上分类只是相对而言，且只有从相对视角理解才具有现实意义。

这种分类与日本、韩国以及我国台湾地区的国有财产立法大体相似。公务用财产大体相当于日本行政财产中的“公共财产”、韩国行政财产中的“公用财产”以及我国台湾地区公用财产中的“公务用财产”等中的行政单位用财产部分。公共用财产大体包括日本行政财产中的“公共用财产”、韩国行政财产中的“公共财产”以及我国台湾地区公用财产中的“公共用财产”等，同时还包括日本行政财产中的“公共财产”、韩国行政财产中的“公用财产”以及我国台湾地区公用财产中的“公务用财产”等中的事业单位用财产部分。企业用财产大体类似于日本、韩国行政财产中的“企业用财产”，③以及我国台湾地区公用财产中的“事业用财产”，但其范围也不完全等同。④日本、韩国的行政财产和我国台湾地区的公用财产相当于笔者在此讨论的国家公产。⑤

因此，国家公产使用主要包括如下几种:(1)公务用财产使用;(2)公共用财产使用;(3)企业用财产使用等。由于国家公产分类是相对而言的，因而国家公产使用也是相对划分而已，彼此之间也有可能存在重叠与交叉。但这种分类能够较好地分析和理解国家公产制度。

二、公务用财产使用

(一)公务用财产使用及其限制

公务用财产因国家机关及其行政公务人员的法定产生以及相应财政配置而成立，因此，公务用财产一般不可自由使用，而是基于法律规定的许可使用。这种许可使用不同于一般意义上的行政许可，无需当事人申请，而是基于法律规定。公务用财产使用原则上是一般许可使用，这便是有些学者所说的目的内使用，即国家机关及其行政公务人员基于行政公务需要均可使用的公务用财产，如办公大楼、办公用品等。但职务性公务用财产属于专用公务用财产，如警具、枪支等，只能是特别许可使用，供特定机关及其特定公务人员使用，如公安机关及其警察使用等。

公务用财产一般只供国家机关及其行政公务人员从事公务需要使用，这便是有些学者所说的“目的内使用”，即公务用财产使用限制。它主要包括两个方面:(1)使用主体限制，即作为国家机关及其行政公务人员使用;(2)使用目的或用途限制，即作为公务需要使用。这种使用限制也就是私权使用限制，包括公务用财产在内的国家公产原则上不得设定私权，以防与公务目的冲突。此乃是国际惯例。如日本《国有财产法》第18条规定:行政财产不允许出租、交换、出卖、出让、托管或作为出资的目的以及在行政财产上设定私权。违反前项规定，而实施的行为视为无效。⑥韩国和我国台湾地区《国有财产法》也有类似规定。我国《行政单位国有资产管理暂行办法》第22条规定:行政单位不得用国有财产对外担保，法律另有规定的除外;第23条规定:行政单位不得以任何形式用占有、使用的国有财产举办经济实体;第24条规定:行政单位未经批准，不得将占有、使用的国有财产对外出租、出借等。我国《担保法》第8条等也作出了同样规定。但我国在实践中违反上述规定的情形不在少数，比如公车私用、公款消费等，应引起足够重视。因为公权私权混用，必然有违公权目的，也极易腐蚀公权。

(二)公务用财产使用限制例外

公务用财产使用限制也有例外。如果经有权机关依据法定程序许可，也可以将公务用财产出租或出借给他人使用。如出租或出借办公车辆、办公资讯等，这便是有些学者所说的“目的外使用”，在此涉及家宅权问题。⑦但这种例外也是有限的，如日本规定，除可以对行政财产进行租赁及设定地上权外，原则上一律不准再设定私权。［6］P100我国也是绝对禁止公务用财产对外投资、担保等私权使用;而且，也并非所有公务用财产都可以出租或出借等私权使用，专用公务用财产则没有使用限制例外，如禁止出租或出借枪支、警具等。

公务用财产目的外使用所设定的私权也有条件限制。主要包括如下几点:

1.不妨害公务用财产的公务目的。这也是国际通行做法。比如日本《国有财产法》第18条规定:对于作为行政财产的土地，在不妨碍其用途和目的范围内，国家与地方公共团体或依政令决定设立的法人为了划分所有一幢建筑物，向这些团体或法人出租该土地。地方公共团体或依政令决定设立的法人，在其经营铁路、公路或其它依政令而建立供他人使用的施设时，为他们而在土地上设定地上权时，则不在此限。行政财产在不妨碍其用途和目的限度内，允许使用并收益。⑧韩国和我国台湾地区《国有财产法》也有类似规定。但我国《行政单位国有资产管理暂行办法》等相关法律法规对此并未明确规定，相关立法应当予以完善，以确保公务用财产目的充分实现。

2.私权使用的其他条件限制。关于国家公产的私权使用一般均要求履行行政许可或审核程序，并有相应的期限规定等。如日本规定，除特别场合外，必须得到行政上的许可才能进行行政财产的允许使用及获得收益。［6］P100-101我国《行政单位国有资产管理暂行办法》第24条规定:经同级财政部门审核批准，行政单位可以将占有、使用的国有财产对外出租、出借。财政部门应当根据实际情况需要严格控制等。法国立法规定，国家公产可以通过合同方式出租或出借给私人使用。使用期限逐渐延长，但最长不能超过70 年，并且不得续展。［7］P663-664韩国《国有财产法》第27条规定:行政财产等的使用、收益许可期限原则上为3年。⑨等等。这种“目的外使用”所设定的私权原则上适用私法规范，但也并不尽然。因为这种“目的外使用”的使用方法受到来自于行政主体的公物实体法制约。［8］P272之所以如此，就在于“目的外使用”使用权人私权受到不妨害公务目的等条件限制，一旦“目的外使用”妨害了公务目的，则行政主体有权撤销该使用。因此，这种私权使用的公权制约原则上适用公法规范。对此，法国的做法是:租赁合同争议原则上适用普通法院，但也有例外，如果视为行政合同或租赁合同中包含公共工程因素，则适用行政法院。［9］P363-364等等。

此外，学界有学者对“目的外使用”存在一些误解。比如有学者认为，公务用财产需平等供公众使用是公务用财产应有的负担;［10］P102也有学者认为，国家机关的公务用财产在例外情况下可以依据财产的性质和用途由非国家者使用，如允许前来办事的公民进入国家机关办公大楼并允许其使用楼内设施。［4］P291等等。有些学者将之也视为“目的外使用”。笔者以为，这实际上混淆了公务用财产使用主体与使用客体的关系，也混淆了公务用财产与公共用财产关系。公务用财产设立目的是供国家机关及其行政公务人员执行公务需要使用，而不是供社会公众使用。如果行政服务中心接待社会公众前来办理公法事务，则国家机关及其行政公务人员与社会公众有着具体行政行为等公务行为关系，社会公众是行政公务所指向的对象，也是公务用财产使用承载客体。社会公众并非具有独立的公务用财产使用权，并非是国有财产使用关系，因而适用的是非调整国有财产关系的其他公法规范。至于公务行为中，社会公众与公务用财产之间的关系则完全是公务行为外的私法性质的民事关系，如某人来行政服务中心办理企业登记时不小心碰坏了办公用品，则纯粹适用私法规范。因此，不能将之视为所谓的“目的外使用”，更不能将此种情形下的社会公众理解为公务用财产使用主体。依此继续推论，如果某人来行政服务中心为了办理公法事务，遭到行政主体禁止入内，此行使的是公法家宅权，对此如有争议，则属于行政争议及其行政诉讼等。如果某人来行政服务中心并非为了办理公法事务，而是推销商品或乞讨等，遭到行政主体禁止入内，此行使的是私法家宅权，对此如有争议，则属于民事争议及其民事诉讼等。以上两种情形皆不是“目的外使用”，公务用财产仅是上述两种法律关系的载体而已。另外，公务用财产在遇到紧急情形时，有时也可以供社会公众使用。如遇到地震、台风等重大自然灾害时，政府将行政服务中心临时成为避难场所。笔者以为，仍不能将此视为所谓的“目的外使用”，也不能将此种情形下的社会公众理解为公务用财产使用主体。因为这实际上是一种行政救助行为，公务用财产仅是行政救助行为的载体而已，社会公众并非具有独立的公务用财产使用权，其法律关系及其法律适用如前述。

三、公共用财产使用

公共用财产使用因不同类型公共用财产使用条件限制不同而存在不同的使用方式，主要包括自由使用、一般许可使用和特别许可使用等。以上三种使用方式均为公共用财产目的内使用，而非目的外使用。此外，尚需作出如下两点说明:(1)随着社会发展，我国也出现了私人或境外资本投资经营并用于社会公共事业的私人公产，如私立或公私混营的学校、医院、艺术馆或道路等，这类财产原则上适用私法规范，并受社会公共事业的公法规范制约。这并非本文讨论范围。(2)由于历史原因，我国公共用财产拥有较多的事业单位国有财产，而其正面临着进一步改革的要求，包括事业单位行政化、事业单位企业化等。这已经涉及公共用财产性质或用途改变，理应纳入国有财产处分制度中讨论。

(一)自由使用及其限制

1.自由使用涵义。所谓自由使用，是指在不妨害他人使用的前提下，任何人都可以合乎公共用财产设置之目的而加以使用。有些公共用财产以自由使用为原则，许可使用为补充。主要包括自然公产如河流、海洋、山川等和某些公共设施公产如道路、广场、公园、图书馆、艺术馆等。自由使用原则上是无偿使用，如广场、山川、河流、公园、图书馆、博物馆等使用。但公共提供的财产无偿使用也会产生问题:一是加重税收;二是政府获得关于公共财产价值及其开发成本信息的能力如何，［11］P113尤其是可能加大资源损耗力度。因此，处理公共用财产自由使用是否有偿使用问题，应当把握如下三点:(1)公共财产的无偿提供和使用只有在私人提供财产使用有缺陷时(即市场失灵)才是最佳时机。［11］P115这应当作为公共用财产无偿供给的基本前提。(2)由于资源的有限性和破坏性，为了实现资源的可持续发展，部分原本自由使用和无偿使用的自然公产在特定情形下应当采取许可使用和有偿使用。如狩猎许可、取水许可、渔业许可等。(3)部分正在有偿使用的本应具有自由使用性质公共用财产应当更多地采取自由使用和无偿使用。比如公园、道路、图书馆、博物馆等。但在我国，公共用财产使用却存在着该收费的未收费、不该收费的却收费的问题，导致乱收费、乱摊派现象较为严重。上述立法理念及其发展趋势应当引起我国重视。

笔者认为，以上观点皆有一定道理，但都不全面。反射利益说虽较能涵盖许多公共用财产使用人并无使用权的事实状态，但却忽视了公共用财产使用人的公法权利。自由权利说仅涉及到使用人的宪法自由权，并未回答使用人的其他公法权利，更未回答使用人有无使用权。公权利说仅仅回应了使用人的公法权利，但并未回答使用人有无使用权。公共信托说是从信托角度回应了使用人的宪法性权利，但并未回答使用人有无使用权。关于自由使用的性质，笔者认为，公共用财产类型很多，要具体分析，不能一概而论。从一般意义上说，公共用财产的自由使用人并无普通法律上的使用权，但在许多情况下存在宪法上的公权利。比如政府允许某人在广场经营商铺，市民虽不能提起使用权侵犯的普通诉讼，但享有政府决策的知情权及其违宪审查权等。因此，关于公共用财产使用立法不仅包括公共用财产使用的管理，还应当包括使用人的权利及其救济等。而这应当引起我国重视。

3.自由使用限制。由于资源的有限性与使用利益的冲突性等因素，决定了任何自由都是相对的。自由使用是相对于许可使用而言的，但自由使用本身也是受到限制的。主要包括如下两个方面:(1)合乎公共用财产目的使用。公共用财产原则上不可自由处分，不得设定私权。根据我国《担保法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》等相关法律法规规定，事业单位国有财产未经许可，不得对外投资、担保，不得出租、出借等。即便设定私权使用，也不能影响公共用财产目的使用。(2)合法使用。一方面，公共用财产满足于公众公共使用需要，任何人自由使用公共用财产时，不得影响他人对公共用财产的自由使用。另一方面，任何人使用公共用财产，要遵守公共用财产使用条件限制等有关规定。比如根据我国《公路法》第50条规定，车辆在公路上行使要遵守公路有关限速、限高、限重等规定。

(二)许可使用及其限制

1.一般许可使用。所谓一般许可使用，是指以超出自由使用范围而被法律禁止使用为前提，应当事人申请或法律规定，而赋予当事人使用公共用财产的权利或资格。比如我国《公路法》第48条规定:除农业机械因当地田间作业需要在公路上短距离行使外，铁轮车、履带车和其他可能损害公路路面的机具，不得在公路上行使。确需行使的，需要得到县级以上地方人民政府交通主管部门同意，采取有效的防护措施，并按照公安机关指定的时间、路线行使等。一般许可使用对许可对象并没有数量限制，属于无特殊限制的许可、非排他性许可。任何人只要符合许可条件，均可以获得许可使用。这也是一般许可使用与后文将要涉及的特别许可使用的主要区别之一。

有些公共用财产以自由使用为原则，一般许可使用为例外，以自然公产和公共设施公产等为主。如在市民广场上举行婚礼、在公园举行花车游行等。有些公共用财产只能采取许可使用原则，而且以一般许可使用为原则，特别许可原则为例外。许多事业单位公产尤其如此，如学生到学校注册入学、病人到医院看病、孤儿到儿童福利院等。公共用财产许可使用不完全同于公务用财产许可使用，公务用财产许可使用主要基于法律规定的立法许可情形，而无需当事人申请;而公共用财产许可使用多是应当事人申请的许可使用情形。如在道路上举行自行车赛、注册入学、科技咨询、职业介绍、环境监测等。公共用财产许可使用原则上是有偿使用。比如国有土地使用收费、木材砍伐收费等。但许可使用也有无偿使用的例外情形，如在市民广场或道路举行游行活动等。此外，如前所述，我国目前部分有偿使用的公共用财产应当实行自由使用和无偿使用，如公园、道路、图书馆、博物馆等。这有待于我国进一步改革。

私人提供的公共用财产一般实行许可使用和有偿使用，如私人投资经营的公路、学校、医院等。但也有自由使用和无偿使用的例外情形，此乃是私人的慈善公益之举，并不作为一般立法原则。私人公产原则上适用私法规范，并受公产的公法制约。同样，对于我国采取BOT等方式建设的高速公路等基础设施，在私人经营权下采取许可使用和有偿使用也是情有可原的，但一旦其产权及其经营权归属于政府之后，原则上应当采取自由使用和无偿使用。不能因此将公共用财产的许可使用和有偿使用随意扩大化。

关于一般许可使用的性质，要追溯到一般许可使用的产生。一旦某种公共用财产自由使用对他人自由使用造成某种程度限制或威胁时，则此种使用需要得到许可。能否许可取决于公产管理主体，但也同样面临会被撤销许可的可能性。因此，一般许可使用是自由使用的例外使用，是使用权利不确定的使用。一般许可使用基本上是一种应申请的单方行政许可行为，较少有合意性的行政合同行为。使用人对行政许可行为不服，或对被撤销许可不服或有争议时，享有司法救济的权利。

2.特别许可使用。所谓特别许可使用，是指以超出自由使用范围而被法律禁止使用为前提，应特定当事人申请或法律规定，而赋予符合特定条件的当事人独占使用公共用财产的权利或资格。比如政府将某公路或某广场授予某企业特许经营、聋哑学校、大学的特招生、医院的特殊病房等。但需要注意的是，上述提及的公路或广场等必须是国家公产性质的公共用财产，才是本文讨论的特别许可使用。如果政府因资金不足或管理水平等原因，允许私人投资建设公路、桥梁或广场等公共用财产，如万达广场等，则上述公共财产不存在政府的特别许可使用，而是私人提供的公产问题，至多涉及国有土地的特别许可使用问题。

特别许可使用与一般许可使用的区别主要在于如下几点:(1)特别许可使用的许可对象是有限的，一旦许可某(些)人使用，往往不能再许可他人使用，属于排他性独占许可。而一般许可使用属于非排他性许可，任何人符合许可条件，均可获得许可使用。(2)特别许可使用除了符合一般许可使用条件外，还对申请人条件有特殊限制。如获得公路特许经营权的企业必须具有交通管理和运输经营的相应资质、大学的特招生必须有体育或艺术等特长等。(3)一般许可使用的使用人只有经许可后的一般意义上的使用权，且使用权利处于不确定状态，多有临时性特点。如允许使用人的履带车在公路上行使可能就是一次性的，或几个小时或几天而已等。而特别许可使用除了具有一般意义上的使用权外，使用人还多了一些法定权利，甚至公法性质的权利。如公路特许经营权中独占管理权、大学特招生的上课及考试等特殊权利等。虽然特别许可使用也存在被撤销许可的可能性，但在法定许可期限内，使用权利稳定性相对较强，且使用期限相对固定和稳定，如公路特许经营权授予10年等。因而，使用人的权利从自由使用、一般许可使用到特别许可使用呈现逐渐增强的趋势。

闰土不仅自己被困在观念的高墙，也在不自觉中为孩子筑一道观念高墙，满口的“规矩”，“磕头”，让下一代也遵守等级这种法则，潜移默化影响孩子。

在公共用财产许可使用的情形下，有些公共用财产既可以采取一般许可使用，也可以采取特别许可使用。如公路、广场、学校、医院等。但有些公共用财产只能采取特别许可使用，仅用于特定授权群体，比如聋哑学校、军事基地、消防站等。［11］P110公共用财产特别许可使用如同一般许可使用一样，原则上以有偿使用为主，无偿使用为例外。但相对而言，特别许可使用的有偿使用程度更高。

关于特别许可使用的性质，学界有不同观点。主要有如下几种观点:(1)合同说。该观点认为，特别许可使用是基于当事人申请和公产管理主体许可而达成的一种合同关系。(2)单方行政行为说。该观点认为，特别许可使用是公产管理主体依其申请或法律规定单方面做出的行政决定。笔者认为，以上两种观点均不全面。合同说虽认识到许可使用的公法行为发展趋势，但也存在公产管理主体单方意思行为，尤其行政许可行为。与此相反，单方行政行为说仅考虑到行政许可行为，而忽视了行政合同的发展趋势。因此，笔者主张兼采两种观点，即公共用财产特别许可使用一般是行政许可行为，但行政许可行为在许多情况下以行政合同的形式出现。相对于一般许可使用而言，公共用财产特别许可使用的使用人享有更多、更强的司法救济权利。

3.许可使用限制。首先，从许可方来看，公共用财产管理主体的许可权受到限制。主要包括如下几个方面:(1)不违背公共用财产目的，不得以公益为代价向私人妥协，不得擅自设定私权，要充分做到公共利益的综合考量。比如根据我国《担保法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》等相关法律法规规定，事业单位国有财产未经许可，不得对外投资、担保，不得出租、出借等。又如美国联邦清洁水法其中一个重要目的就是限制湿地开发等。(2)不违背公共用财产管理的相关规则，不滥用许可权，要按照规定的许可条件许可，尤其特别许可使用要符合特别许可使用的条件和要求，不得擅自许可，不得侵犯第三人权益等。其次，从使用方来看，使用人要按照许可条件使用公共用财产，不妨害公共用财产目的实现。对于公共用财产特别许可使用来说，虽然使用人享有某些特定权利和优惠政策等，但却要求使用人更要严格遵守行政许可或行政合同中规定的特定义务，接受公产管理主体的指导和监督。比如美国通过标准分区授权法案来加强土地使用监管。美国最近的法令尽量确信土地有计划的使用，禁止在工业区建立居民住宅，同样也禁止在居民区建立工业。［12］P981我国《取水许可制度实施办法》第24条规定:连续停止取水满一年的，吊销其取水许可证，不可抗力等因素除外;第26条规定:取水许可证不得转让等。此外，特许合同到期，使用人应当按照许可条件或合同规定返还或折价归还财产或返还所有权、经营权等。

(三)公共用财产使用限制例外

如同公务用财产一样，公共用财产使用限制也有例外。但相比较公务用财产私权限制而言，公共用财产私权限制要宽松得多。比如公务用财产绝对禁止对外投资、担保等，而公共用财产使用限制例外情形则相对较多。如果经有权机关依据法定程序许可，可以将公共用财产出租或出借给他人使用，也可以对外担保，也可以对外投资等。如出租、出借办公车辆、办公资讯;学校投资校办企业等。此便是有些学者所说的“目的外使用”。

就公共用财产而言，也因公共用财产类型不同，公共用财产使用限制例外情形存在差异。行政单位并非都是公务用财产，也存在一些公共用财产，如道路、桥梁、公园、广场、河流等，多为自然公产或公共设施公产等。相比较而言，事业单位的公共用财产私权限制例外情形要比行政单位下的公共用财产多一些，比如事业单位对外担保、对外投资等情形，即便公共用财产出租、出借等也是如此。这也说明行政单位与事业单位的私权限制差异;也说明不同类型公共用财产私权限制差异，进而反映出不同类型公共用财产提供公共服务的程度也有差异。

如同公务用财产一样，公共用财产目的外使用所设定的私权也有条件限制。主要包括如下几点:

1.不妨害公共用财产的公共服务及其公共使用目的。这也是国际通行做法。比如日本《国有财产法》第18条规定:行政财产在不妨碍其用途和目的限度内，允许使用并收益。⑩韩国和我国台湾地区《国有财产法》也有类似规定。但我国《事业单位国有资产管理暂行办法》等相关法律法规对此并未明确规定，而有些地方性法规或规章却有相应规定。比如《江苏省省属高等学校国有资产管理暂行办法》第30条规定，高校资产出租、出借是指高校在保证履行完成教育事业任务的前提下等。但从全国性相关立法来看，我国对此需要立法完善，以确保公共用财产目的充分实现。

2.私权使用的其他条件限制。其他条件限制无非是许可、审核、程序和期限等。关于公共用财产的出租、出借等私权使用及其他条件限制的一般原理可以参照国家私产的出租、出借等，但其限制程度要远高于国家私产使用。从已有立法来看，关于国家公产的私权使用及其条件限制的规定并不多见。根据我国《事业单位国有资产管理暂行办法》第21条规定:事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等应当进行必要的可行性论证，并提出申请，经主管部门审核同意后，报同级财政部门审批。法律、行政法规另有规定的，依照其规定。事业单位应当对本单位用于对外投资、出租和出借的资产实行专项管理，并在单位财务会计报告中对相关信息进行充分披露。第22条规定:财政部门和主管部门应当加强对事业单位利用国有资产对外投资、出租、出借和担保等行为的风险控制。第23条规定:事业单位对外投资收益以及利用国有资产出租、出借和担保等取得的收入应当纳入单位预算，统一核算，统一管理。国家另有规定的除外。此外，有些地方性法规或规章根据具体公共用财产如高校国有财产还做出一些细化规定。如《江苏省省属高等学校国有资产管理暂行办法》等。⑪

笔者认为，关于公共用财产和公务用财产私权使用及其条件限制，我国重视程度不够，全国性立法不足。这也是导致国家公产私权滥用、公权目标错位和公权腐败的重要因素。相比较而言，江苏省关于高校国有财产管理规定则较为详细。在此笔者建议，在拟将考虑制定的《国有财产法》或相关法律法规对此应当有个原则性规定，同时在全国性单行法律法规和地方性法规或规章中再进一步细化规定。如学校、医院、公路、水道、公园等单行法律法规或规章。这也是国家公产的立法趋势。

如同公务用财产目的外使用一样，公共用财产目的外使用所设定的私权使用原则上适用私法规范。但如前所述，也并不尽然。因为这种“目的外使用”也多少受到公权制约。之所以如此，就在于“目的外使用”使用权人私权受到不妨害公共服务目的等条件限制。其原理如同公务用财产目的外使用私权一样，在此不再重复。因此，公共用财产私权使用的公权制约原则上适用公法规范。但有一点需要明确的是，公共用财产私权使用的公权制约要低于公务用财产私权使用的公权制约。

四、企业用财产使用

企业用财产使用主要包括出资人行使国有股权和国家出资企业行使经营权两个方面。企业用财产原则上也不可自由处分，不得随意设定私权，但相比较公务用财产和公共用财产而言，企业用财产私权设定要宽松许多，这是由企业法人所有权决定的。但私权设定也是为了实现或不妨碍公权的社会公益目标，因而处处体现公权制约，这是企业用财产的国家公产性质决定的。国有独资企业是不具有法人资格的国有企业，目前仍依据《全民所有制工业企业法》等相关法律法规成立。比如新近成立的中国铁路总公司等，⑫其与政府的关联度更为紧密。从国有控股公司、国有独资公司到国有独资企业，私权的公权制约呈依次递增态势。

1.行使国有股权及其限制。关于国家出资企业国有股权的出资人，从我国目前来看，以国资委为主，辅以财政部等。笔者主张国有财产出资人职能统一归口到财政部门，并实行中央和地方三级所有的出资人结构。⑬

履行出资人职责的机构代表政府对国家出资企业行使国有股权，不同于普通股东的股东权利，虽具有私权因素，但却处处受到公权制约，以体现国有股东的政府意志，因而具有较强的公权色彩。这主要是因为企业用财产的社会公益目标定位和国有股权性质决定的。根据《企业国有资产法》等相关法律法规规定，履行出资人职责的机构主要享有如下国有股东权利:(1)代表本级政府对企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。(2)有权制定或者参与制定企业章程。(3)履行出资人职责的机构委派的股东代表参加国有控股公司召开的股东会议，应当按照委派机构的指示提出提案、发表意见、行使表决权等。履行出资人职责的机构国有股东权利的公权制约主要包括如下几点:(1)对法律法规和本级政府规定须经本级政府批准的履行出资人职责的重大事项，应当报请本级政府批准。(2)履行出资人职责的机构对本级政府负责，向本级政府报告履行出资人职责的情况，接受本级政府的监督和考核。(3)履行出资人职责的机构应当按照规定，定期向本级政府报告有关国有财产总量、结构、变动、收益等汇总分析情况等。⑭对国有股权的公权制约其目的就是体现企业经营权的国家公产之目的。

2.行使企业经营权及其限制。企业用财产所涉及的国家出资企业一般都为特殊企业，为国家和社会承担着关系国计民生的产品或服务。比如军工产品、航天航空、核能、供水、供电、公共交通等。因此，一方面，这类特殊企业的经营权一般多为特许经营，往往需由国务院或地方政府审批。比如中国核工业集团公司等。另一方面，这类特殊企业所提供的产品或服务多面向特定的对象，经营权服务对象多具有一定的特殊性，多采取特别许可使用。由此也决定了企业经营权虽具有私权因素，但却受制于公权制约，以服务于公权目标。

根据《企业国有资产法》等相关法律法规规定，这类国家出资企业主要享有如下经营权:(1)对其动产、不动产和其他财产依照法律法规以及企业章程享有占有、使用、收益和处分的权利。经许可有权将其资产出资、出借，有权进行投资、发行债券、对外担保等。如公交公司的公交车上张贴商业广告等。(2)对其所出资企业依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等出资人权利。(3)对其所出资企业，通过制定或者参与制定所出资企业的章程，建立企业内部监督管理和风险控制制度，维护其出资人权益等。这类国家出资企业经营权的公权制约主要包括如下几点:(1)原则上不以营利为目的，以服务社会公益为宗旨，承担社会责任。(2)应当接受政府及其有关部门的管理和监督，接受社会公众监督。(3)即使出租、出借、对外投资、担保等私权使用，也应当受到严格限制:一是不妨碍这类企业社会公益目标实现，并应当符合国家产业政策;二是应当得到公权许可，如发行债券、对外投资等事项依法应当报经政府或者有关部门批准或者备案等。⑮

关于企业用财产所涉及的出租、出借等私权使用，可以参照国家私产的私权使用及其条件限制的一般原理，但其限制要远高于国家私产的使用。这在我国未来特殊企业立法中应当对此予以详细规定。从企业用财产现有立法来看，我国《企业国有资产法》等相关法律法规并未严格对国家公私产作出区别法律规制;现有《公司法》既适用普通商事企业，也适用国家公产性质的特殊企业，如中国投资有限责任公司等。从而导致法律可操作性较差、国家公私产职能错位以及监管缺失等问题。笔者以为，一旦笔者建议的《国有财产法》颁布，则《企业国有资产法》、《全民所有制工业企业法》等相关法律法规应当废止。［13］P235-239关于国家出资企业的国有股权等基本制度一并纳入《国有财产法》中加以原则规定;对于国家公产性质的国家出资企业(即企业用财产)实行特殊企业立法，采取“一类一法”或“一特一法”的立法模式，如中国核工业集团公司、中国投资有限责任公司等单行立法;对于国家私产性质的国家出资企业则适用私法规范，如《公司法》等。

总之，从我国目前来看，由于国有财产市场转型尚未到位，还存在行政事业单位企业化、行政单位事业化、事业单位行政化以及国企改革尚未完全按照特殊企业与普通商事企业区分及其立法规制等问题。因此，我国国有财产的公私产或类似划分及其区别法律规制尚不是很明晰。故本文主要是从理论意义上讨论国家公产使用的一般法律原理，这不仅对于我国国有财产市场转型及其立法规制改革具有指导意义，而且对于国家公产处分及其收益等也具有启发意义，而且这种意义的实践在我国正在发生，这也是国有财产法治化的必然要求和发展趋势，也是本文的意义所在。

注释:

① 所谓公物仓制度，是指政府将行政事业单位置换及撤销、合并后的闲置或罚没办公设备、交通工具和为举办大型活动使用财政资金购买或接受捐赠的可以重复使用的财产等，通过相关职能部门统一收缴、登记、保管，并进行调配和调剂使用的一项制度。参见江苏省财政厅课题组:《行政事业单位国有资产共享共用机制研究》(下)，《行政事业资产与财务》2012年第6期，第14页。

② 所谓国家公产的事实使用，是相对于法律使用而言，是指事实上出于公众使用状态，而无需行政主体同意或法律许可。事实使用不是一种权利，但能产生反射利益。所谓反射利益，是指某种法律虽以公共利益为其直接目的，但却成就私方个人利益，而私方利益人不得在法律上主张其所获或可能获得的利益。参见朱维究、王成栋主编:《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第256-257页。

③ 日本所谓的企业用财产是指国家提供给国家企业使用和提供给在国家企业就业的职员居住用的财产及已决定将提供给上述诸方面使用的财产。故企业用财产特指造币局、印刷局、邮电局、国有林野和酒精专卖事业等工厂设备及办公设施等。参见［日］大塚芳司:《日本国有财产之法律、制度与现状》，黄仲阳编译，经济科学出版社1991年版，第25页。

④ 我国台湾地区《国有财产法》所谓的“事业用财产”不同于我国大陆有些学者提及的“事业用财产”。前者相当于企业用财产，后者是指事业单位国有财产，应当属于公共用财产范畴。

⑤ 参见日本《国有财产法》(2002年修订);韩国《国有财产法》(2001年修订);中国台湾地区《国有财产法》(2002年修订)等。

⑥ 参见日本《国有财产法》(2002年修订)第18条规定。

⑦ 我国台湾学者陈新民将之称为“机关内部设备的管理权”。参见陈新民:《行政法学总论》，台湾扬智出版社2000年版，第341页。转引自朱维究、王成栋主编:《一般行政法原理》，高等教育出版社2005年版，第276页。

⑧ 参见日本《国有财产法》(2002年修订)第18条规定。

⑨ 参见韩国《国有财产法》(2001年修订)第27条规定。

⑩ 参见日本《国有财产法》(2002年修订)第18条规定。

⑪ 参见《江苏省省属高等学校国有资产管理暂行办法》第31、40条等规定。

⑫ 条件成熟时，国有独资企业都应当逐渐改制为国有独资公司或国有控股公司等。相应的，《全民所有制工业企业法》等相关法律法规也将废止，代之以若干特殊企业立法。

⑬ 笔者在其他论著中已有详细论证。具体论证参见李昌庚:《企业国有资本出资人:国际经验与中国选择》，载《法学论坛》2014年第2期。

⑭ 参见《企业国有资产法》第12-15条规定。

⑮ 参见《企业国有资产法》第16-47条规定。

［1］史尚宽.物权法论［M］.北京:中国政法大学出版社，2000.

［2］王利明主编.民法学［M］.上海:复旦大学出版社，2004.

［3］参见王名扬.行政主体的财产［EB/OL］.http://www.yadian.cc/paper/70629/，2013-8-28.

［4］参见张建文.转型时期的国家所有权问题研究——面向公共所有权的思考［M］.北京:法律出版社，2008.

［5］参见朱维究、王成栋主编.一般行政法原理［M］.北京:高等教育出版社，2005.

［6］［日］大塚芳司.日本国有财产之法律、制度与现状［M］.黄仲阳编译.北京:经济科学出版社，1991.

［7］［法］弗朗索瓦.泰雷、菲利普.森勒尔.法国财产法(下)［M］.罗结珍译.北京:中国法制出版社，2008.

［8］［日］盐野宏.行政组织法［M］.杨建顺译.北京:北京大学出版社，2008.

［9］参见王名扬.法国行政法［M］.北京:中国政法大学出版社，1989.

［10］吕瑞云.公法法人财产所有权问题研究［D］.中国社会科学院研究生院博士学位论文，2011年5月.

［11］See Steven Shavell，Foundations of Economic Analysis of Law，the Belknap Press of Harvard University Press，2004.

［12］See Paul Goldstein，Barton H.Thompson，Jr.，Property Law:Ownership，Use，and Conservation，Foundation Press，2006.

［13］李昌庚.国有财产法原理研究——迈向法治的公共财产［M］.北京:中国社会科学出版社，2011.