海峡两岸建立被判刑人移管制度研究
——兼论检察机关应承担之职能

陈 诏

海峡两岸建立被判刑人移管制度研究
——兼论检察机关应承担之职能

陈 诏

为了适应大陆与台湾地区加强交往的需要，以有效打击两岸跨境犯罪，大陆有必要在台方已率先制定“移交受刑人法”的基础上，以《两岸共同打击犯罪及司法互助协议》为基本框架，充分认识被判刑人移管制度重要价值，借鉴国际间、我国与其他国家间、我国不同法域之间关于被判刑人移管的现行规定，以适当的方式对两岸间被判刑人移管问题作出相应安排，其中，检察机关应当切实发挥法律监督职能，在主要环节对两岸间开展移管活动进行法律监督，保障移管活动的合法、顺利进行。

海峡两岸；被判刑人移管；检察机关职能

国际被判刑人移管作为国际刑事司法协助的方式之一，指一国将触犯本国法律而被判处自由刑的外国公民移交给其国籍国或者经常居住地国，使其在自己熟悉的环境中服刑并改造，以利于其重返社会的国际刑事司法合作制度。①张明：《被判刑人移管的基本原则和条件》，载《中国司法》2008年第12期，第48页。在被判刑人移管中，将在本国被判刑的人移交给另一国的国家为“判刑国”，接受该被判刑人并对其执行刑罚的国家为“执行国”。②参见：黄风：《国际刑事司法协助中的被判刑人移管》，载《比较法研究》1990年第4期，第55页。

区际刑事司法协助的许多原则、制度和实践来源于国际刑事司法协助，被判刑人移管制度也不例外。所以，区际被判刑人移管，是指被一法域的法院判决剥夺自由刑或资格刑的犯罪人，为便于监狱管理和有利于被判刑人改造，将其移送至该法域以外的其他法域关押改造的制度。根据一方在被判刑人移管合作中法律地位的不同，被判刑人移管分为以移入为目的或者以移出为目的。当一方是作为执行方接受被判刑人员时，是在进行“以移入为目的”的移管，或叫“移入式移管”；相反，当一方是作为判刑方向其他法域移交被判刑人时，则是在进行“以移出为目的”的移管，或叫“移出式移管”。③参见：黄风：《我国移入式被判刑人移管法律制度的若干问题研究》，载《法商研究》2012年第1期，第124页。

一、两岸被判刑人移管制度现状——现行规定及存在的问题

（一）《海峡两岸司法互助协议》

海协会和海基会两个团体经两岸主管机关授权，于2009年4月26日在南京签署了《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《协议》），该协议的签订在两岸司法互助方面具有里程碑意义，使两岸司法互助与合作进入了有章可循的新阶段。该《协议》第1条将“移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）”纳入两岸合作事项；第11条对两岸被判刑人移管作了进一步规定：“两岸间基于人道及互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人均同意移交的情形下，移管被判刑人。”《协议》签署并于当年6月正式施行后至今的近5年时间里，两岸被判刑人移管工作成效显著。经两岸有关主管部门通力合作，2010年4月，福建省公安机关将身患重病的台湾罪犯冯某某移管回台，完成了首例在协议框架内的被判刑人移管作业。此后，按照该案做法，大陆又向台湾地区移管了11名年老或者病重的台湾居民被判刑人。遗憾的是，《协议》系两岸主管机关授权民间团体签署，在两岸适用尚需转化；《协议》关于“移管被判刑人”的规定只是一个原则性、框架性的条款，在司法实践中的操作性较差，具体落实存在一定的困难。实践方面，也暂无台湾向我方移入被判刑人的案例。

近年来两岸间人员交往、经贸合作日益密切，随之而来的跨境犯罪问题愈来愈凸显，两岸司法机关在监管对岸被判刑人方面的问题愈来愈突出，两岸对移管被判刑人的需求也愈来愈强烈，因此，构建海峡两岸被判刑人移管制度势在必行。

（二）台湾“移交受刑人法”

2013年1月4日，台湾当局通过了“移交受刑人法”，率先实现了对《协议》的转化，对台湾移交受刑人的相关制度做出规定。该法第23条规定：“台湾地区与大陆地区、香港及澳门间之受刑人移交，准用本法规定，不受台湾地区与大陆地区人民关系条例第75条及香港澳门关系条例第44条规定之限制。”由此，该法作出了代为执行我方人民法院刑事判决的承诺，其立法技术较高、规定具体。大陆地区如何回应已于2013年7月23日正式施行的台湾地区“移交受刑人法”，实现两岸被判刑人移管从单向过渡到双向、从个案过渡到建立机制，亟需在法律上、制度上作出相应的安排，出台相关的规范性文件。

二、两岸建立被判刑人移管制度的必要性——制度价值

两岸跨境犯罪数量逐年上升，由此所导致的刑罚执行问题也开始受到相关部门的关注。作为区际刑罚执行合作的方式之一，被判刑人移管是解决区际被判刑人监管问题的一种理想模式，近年来逐渐受到重视，相关制度研究、实践探索都取得了较快的发展。该制度具有以下重要价值：

第一，人道主义的体现。在熟悉的环境中执行刑罚，照顾了被判刑人饮食、文化的特点，能够减少监管人员与被判刑人之间沟通的障碍，有利于对被判刑人的教育和改造；在距离亲友近的地方服刑，便于探视，有利于加强对被判刑人的感化和引导。

第二，实现刑罚目的和功能。刑罚的主要目的是通过教育和改造，使被判刑人改过自新。通过移管被判刑人回户籍地或经常居住地服刑，使其在服刑期间继续保持与家庭、外界的适当联系，出狱后能更快地回归正常社会生活，预防再次犯罪。

第三，便于监狱管理。近年来，监狱拥挤问题逐年加剧，根据不完全统计，大陆各监狱现羁押外国人6000余人，台湾地区人员1000多；监狱管理投入逐年增加，监管过程中为克服与被判刑人在文化、语言、生活等方面存在的客观差异，监狱管理部门需要投入更多的人力、物力来完善监管工作。通过被判刑人移管这一司法互助形式，能够为判刑方减轻监管异地服刑人员带来的额外“负担”。

第四，实现在审判之后对刑事管辖权冲突的调和。刑事管辖权冲突的主要原因是判刑方与执行方根据不同的刑事管辖权归属原则，对同一案件均享有刑事管辖权。区际管辖权冲突的解决可以在审判前或者审判后。其中，刑事诉讼移转制度，是在审判之前解决案件刑事管辖权冲突的途径，但并非唯一途径。在判刑方审判之后，通过开展被判刑人移管工作，使执行方切实享有案件的执行权，双方在不同阶段行使案件刑事管辖权的不同部分，也是缓和冲突的有效途径之一。因此，被判刑人移管具有在事后解决跨国（境）犯罪刑事管辖权冲突的积极价值，有利于维护各个国家或者地区的司法主权，便于刑事诉讼的进行，并保障刑罚的及时性。①参见：赵秉志：《我国内地与港澳特区之间被判刑人移管机制构建探讨》，载《环球法律评论》2009年第5期，第50页。

三、两岸建立被判刑人移管制度的实然性考察

（一）有关被判刑人移管制度的借鉴

1. 国际被判刑人移管相关制度

国际司法互助与合作经过多年的理论和实践积累，已形成了较为成熟且制度化的规范，因此两岸区际被判刑人移管制度的具体内容制定的深度和广度，可以从多年来国际司法互助与合作相关制度规定中进行借鉴。

国际被判刑人移管制度首见于20世纪的欧洲，即1970年的《关于刑事判决国际效力的欧洲公约》。由于国际被判刑人移管是一种对各方都有益的司法合作方式，近年来在国际合作实践中取得了长足的发展，形成了三种法律渊源，主要包括多边公约、双边条约、国内法。其中，在多边条约方面，第七届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会于1985年通过了《关于移交外国囚犯的模式协定》，供国家间缔结有关被判刑人移管条约时进行参考。双边条约方面，1972年丹麦和西班牙双方签订了被判刑人移管条约。②参见：郑勇：《论外籍囚犯的移管问题》，载《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期，第68页。国内法方面，加拿大最早在1987年就制定施行了《囚犯移管法》。这些实践不断为被判刑人移管制度的继续完善提供宝贵的经验。

大陆签订的条约方面，继首先与乌克兰签订被判刑人移管条约后还与澳大利亚、俄罗斯、韩国、葡萄牙、西班牙等国通过签订条约建立了被判刑人移管制度。实践方面，大陆于1997年首次向乌克兰移管两名因在哈尔滨犯有抢劫罪的乌克兰籍被判刑人；随后又分别向俄罗斯、喀麦隆、也门等国家移管了被判刑人。③参见：赵秉志：《被判刑人移管国际暨区域合作》，中国人民公安大学出版社2004年版，第568页。

2. 我国区际被判刑人移管制度的相关内容

香港与澳门特别行政区政府根据各自的基本法，于2005年5月20日通过协商签订了《关于移交被判刑人的安排》，并已于同年12月26日生效。该《安排》引入了近年来国际被判刑人移管制度的成熟做法和成功经验，确立了区际被判刑人移管制度的基本原则和主要规则，是我国不同法域在“一国两制”框架下签订的第一个区际刑事司法协助协定，具有标志性和示范性。台湾作为中国四个法域之一，在与大陆建立区际被判刑人移管制度过程中，也可以对该《安排》的相关规定进行借鉴。

（二）理论与实践的突破——两岸间刑事裁判的承认与执行

1. 现行规定及状况

根据有关的理论和实践，一国（法域）法院判决若要在他国（法域）得以执行，判决既判力和执行力必须经过他国（法域）的认可。可以说两岸间建立被判刑人移管制度的首要前提就是刑事裁判的相互承认与执行，或者可以说刑事判决的相互承认与执行是两岸建立被判刑人移管制度的应有之义，是继续拓展两岸刑事法律合作的当然选择。但在实践中，大陆与台湾地区对对方刑事裁判是不予承认和执行的，近年来实现的12例被判刑人移管都仅以个案合作形式进行，缺乏法律上相互承认与执行刑事裁判的基础。大陆《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”由此，大多数观点认为，该条表明了大陆对外国刑事判决持消极承认的态度，即大陆法院有权对已经过外国法院判决的同一行为再次行使审判权，但是量刑时将行为人在外国受过的刑罚处罚作为从轻情节。又如，根据台湾地区“刑法”第9条的规定：“同一行为虽经外国确定裁判，仍得依本法处断。但在外国已受刑之全部或一部执行者，得免其刑之全部或一部之执行。”以上条文是两岸各自对是否承认与执行外国判决所作的规定，而大陆与台湾地区同属一个中国，以上规定不能适用于两岸间裁判的承认与执行。如何解决以上问题，大陆尚无明确的法律规定。

2. 实践中的突破

笔者认为，两岸间互不承认彼此刑事裁判的问题已在实践中得以突破。第一，《协议》的签署实际上已经通过确立两岸被判刑人移管制度体现了对承认和执行对方判决的态度选择。《协议》对两岸间被判刑人移管等司法协助制度进行了原则性规定，而开展被判刑人移管活动的题中之义就是对彼此刑事裁判效力的认可。第二，大陆已通过与其他国家签订条约的形式突破了《刑法》第10条的规定。中国与乌克兰、澳大利亚等国家签订了关于被判刑人移管的条约，并经全国人大常委会批准生效。条约规定“被判刑人”是指根据任何一方法院作出的发生法律效力的刑事判决而被判处刑罚的人等，与《刑法》第10条的规定属于特别法与一般法关系，应适用特别法，双方已实现了刑事裁判的承认与执行。第三，2013年初台湾当局通过的“移交受刑人法”第23条规定：“台湾地区与大陆地区……间之受刑人移交……不受台湾地区与大陆地区人民关系条例第75条……之限制。”因此，台湾方面通过该法承诺代为执行我人民法院刑事判决，使两岸具备了建立双向移管被判刑人制度的基本条件。

3. 理论上的新视角

大陆与台湾地区对彼此法院裁判的承认，实质上体现了对对方“治权”的肯定与承认。但是，我们应当明确并树立的观念是，承认对方享有治权并不意味着承认对方享有主权，所以也就不会因承认对方法院裁判效力而“演义”为对主权的承认。①时延安：《论海峡两岸间形式裁判的承认——基于被判刑人个人权益的考察》，载《中国刑事法杂志》2010年第11期，第14~15页。

经过多年的司法实践，大陆与台湾地区已形成了事实上各自独立，却又差异较大的法治主体。两岸现今最主要的问题在于政治上的争议，但是如果因政治对立而使各自人民承受双重审判的不利后果，个人利益为政治“买单”，是不符合现代法治理念的。因而从保障人权的角度出发，本着两岸同属于一个中国的观念，确立“一事不再理”的原则十分必要。相互承认刑事裁判，并不会得出相互承认主权的结论。相反，两岸应当本着理性、务实的态度，对事实上已经形成的各自行使“治权”的状态予以认可，为今后两岸进一步开展交流、互助与合作夯实基础。因此，从有利于增进两岸人民福祉、促进两岸关系和平发展的目的出发，挣脱既有理论和观念的束缚，相互间承认刑事裁判的效力，才是当前两岸主管机关的首要选择。

事实上，笔者认为，我们应当做的是着重研究如何在积极承认与执行对岸法律的前提下，维护好大陆的司法权威。有关国际公约以及其他国家立法经验，大都是在规定积极承认和执行外国刑事裁判的同时，通过规定一些例外原则，如公共秩序保留、双重犯罪、一事不二罚等为本国司法权威保驾护航。具体到被判刑人移管方面，主要通过适用禁止缺席判决、被判刑人同意、允许执行方刑罚转换等基本规则来保障司法权威的实现。这些规则和原则为积极承认和执行外国（其他法域）刑事裁判划定了适当的界限，实现了对被判刑人合法权益与执行国（方）司法主权的共同维护。

因此，海峡两岸间建立被判刑人移管制度应先绕开敏感的主权问题，将维护两岸人民权益作为首要选择，通过对国际被判刑人移管制度中不涉及主权的一些原则、规则等进行变通适用，尽快在两岸间建立被判刑人移管制度。

四、两岸建立被判刑人移管制度的路径选择

（一）大陆与台湾围绕两岸间被判刑人移管问题签订专门协议

由于两岸间在被判刑人移管问题上缺乏制度化、规范化的规定，应尽快通过协商，在借鉴国际及区际被判刑人移管制度实体内容的基础上，以保护人权、促进两岸人民福祉与提升两岸司法合作水平为宗旨，就被判刑人移管进一步作出制度性安排，并在最大范围内达成一致。这也是两岸间建立被判刑人移管制度应当迈出的第一步。

（二）大陆制定法律对被判刑人移管问题进行规定

刑事司法协助是一种程序活动，而且是具有国内与国际双重性质的程序活动，但其适用的实体法仍应是各国国内刑法。①王铮：《国际刑事司法协助及中国的实践》，载《政法论坛》1995年第3期，第30页。若想建立并进一步规范两岸被判刑人之移管，仅仅依靠两岸间协议还是不够的，需要完善大陆的专门立法。鉴于大陆的有关规定还不够成熟，内容也比较零散，未形成体系，与国际规范接轨不够，应当着手制定专门的“被判刑人移管条例”，并完善刑诉法中涉外程序一章的内容。但是目前，大陆与台湾已开展的12例被判刑人移管合作都仅限于移出式，即由大陆将台湾籍被判刑人移交回台湾服刑，并已积累了较为丰富的经验，而形成鲜明对比的是由台湾向大陆移回大陆籍被判刑人的案例数为零，至今仍无任何实践经验可供借鉴。加之移入式移管本身更多的涉及到国内法规则和程序问题，较移出式移管更为复杂。因此，笔者认为在对海峡两岸被判刑人移管进行法制化、规范化的过程中，需要首先区分移入式、移出式被判刑人移管的概念，并将移入式与移出式移管分章进行规定，保障两种移管制度的准确设置。通过以上尝试，在实践经验和立法技术都具备的情况下，综合其他刑事司法互助的形式，再制定更加全面、系统的“刑事司法协助法”等规范，进一步促进大陆刑事司法协助规范的系统化。

五、两岸建立被判刑人移管制度的具体设计——以检察机关职能为视角

根据法律规定，司法部系司法行政机关，既行使司法方面的行政管理权，又行使对罪犯进行监管的一部分司法职能。不论是根据相关规定，还是在近几年的个案移管实践，司法部都实质地被确立为两岸被判刑人移管的主管部门。因此，在两岸建立制度化的被判刑人移管过程中，司法部应当继续发挥牵头作用，就有关问题与台湾相应机构进行直接磋商，并在今后两岸双向移管活动中，承担主要职能。而检察机关在该过程中应当充分发挥的职能是开展法律监督。

根据大陆宪法定位，人民检察院是法律监督机关，其基本职能是行使国家的检察权。《刑事诉讼法》第8条规定：“人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督。”在两岸被判刑人移管活动中，最高人民检察院主要依据其刑事检控和监所检察职能实现法律监督。具体应承担的职能如下：

（一）被判刑人移管资格检察

不论是移入式还是移出式移管，司法部都应当在征求最高人民检察院、最高人民法院和公安部的意见后做出决定。最高人民检察院依据两岸间协议或大陆的专门规定对是否符合移管条件进行审查，审查形式主要为对材料进行书面审查，并在审查后作出是否同意进行移管的决定。司法部在以上被征求意见的主管机关都表示同意或者未在有效期限内反对的情况下，作出同意的决定。

（二）刑罚转换、变更检察

被判刑人移管应当遵守一个重要原则：管辖权保留与执行权尊重。即在移交后，若有关人员因各种原因对移交所涉及的刑事案件提出重审的要求，则应由移交方的司法机关来审理该案件；移交后的刑罚执行活动完全由接受方负责，其有权根据被判刑人服刑情况以及法律规定使用各种减缩刑期的规定和程序。②赵秉志、黄晓亮：《香港与澳门<关于被判刑人移交的安排>之考察与启示》，载《法学论坛》2009年第4期，第108页。具体地说，执行方有权就刑罚转换以及是否对被判刑人实行减刑和假释等问题，根据执行方自己现行的法律规范作出决定。

鉴于国家间刑罚制度上的差异，判刑国定罪、量刑方面作出的判决和裁定往往不能被执行国直接适用，需要经过转换程序，将其转换为执行国的刑罚后再予执行。这种刑罚的转化是相互承认和执行刑事裁决程序的重要环节。①参见：黄风：《我国移入式被判刑人移管法律制度的若干问题研究》，载《法商研究》2012年第1期，第126页。一般而言，刑罚转换的裁定应由法院作出，不少国家国内法（地区区际法）规定，刑罚转换、变更时，应当听取检察机关的意见，裁定结果也应当通知检察机关。如大陆自2013年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第454条规定：“人民法院作出减刑、假释裁定后，应当在七日内送达提请减刑、假释的执行机关、同级人民检察院以及罪犯本人。人民检察院认为减刑、假释裁定不当，在法定期限内提出书面纠正意见的，人民法院应当在收到意见后另行组成合议庭审理，并在一个月内作出裁定。”由此观之，两岸被判刑人移管活动开展时，在刑罚转换与变更等环节，检察机关应当切实发挥法律监督职责，笔者认为该职能主要由监所检察部门承担。

（三）被判刑人收监、出监检察

从性质上看，两岸被判刑人移管与大陆各监狱之间服刑罪犯调监相似，而被判刑人调监是检察机关监狱检察的重点内容，因此，对于两岸双向移管罪犯，检察机关也应当依法履行监督职责。

检察机关对两岸双向移管罪犯的监督重点，主要是在服刑罪犯收监和出监环节的检察。为保证国家法律法规在刑罚执行活动中的正确实施，维护罪犯合法权益，维护监狱监管秩序稳定，保障惩罚和改造罪犯工作的顺利进行，2008年3月23日最高人民检察院通过并正式施行《监狱检察办法》，其中第二章对“收监、出监检察”做了详细规定，可作为两岸被判刑人移管过程中收监、出监活动检察监督工作职能的指导，该部分职能主要由监所检察部门承担。

（责任编辑：苏 婷）

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1674-8557（2014）01-0093-06

2013-11-18

陈诏（1986-），女，河南郑州人，北京市海淀区人民检察院助理检察员。