中国古代“分家”行为探析＊

徐桢清

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710122）

“分家”一词，是中国民间社会的常用语汇。从传统观念而言，这一词汇是被中国人所厌恶，因为“分”作为“合”的对立面，天然地被崇尚人世“圆满”的民族排斥。在千年传统之中，“分家”这种社会行为虽屡屡被抑制，却能顽强延续。其生命力何以旺盛？其合理性何以体现？值得探讨。

本文所称之“古代”，主要是指封建中央集权制时代（帝制时代），即是指由秦代至清代的两千余年进程。因历史演进具有传承性与延续性，兼因传统社会对于习惯的继受性和保守性，故本文的所述、所引，会涉及战国时代的秦国与中华民国时期的部分史实。

一、“分家”的定义

对于“分家”行为的理解，应从法律角度展开。“分家”的主体不是单一的，而是呈现出多元主体的特性。主要有对于家庭财产享有管理权和处分权的家长，以及等待从家长手中继受被分割家产的子嗣们。“分家”的客体，指原本为大家庭所有的财产或财产性利益，如银钱、田产、屋宇、业租、收息等。至于其内容，即基于该行为产生的权利义务关系，一般情况下表现为家长的均平分配义务和儿子们对父母的扶助赡养义务。

从法律关系的主体、客体、内容三要素来考察“分家”的法律性质，则该行为属于典型的民事法律行为。我国古代没有独立完整的民事法律体系，“分家”行为在一定程度上发挥着继承、赠与、遗赠、典质等多种民事法律行为的实际作用。基于上述原因，笔者将“分家”的定义表述为：家长为处理家庭所有物的代际传承关系，而在自身及诸子嗣之间实行分配的民事法律行为。

二、“分家”的原因

中国人是崇尚“圆满和合”的，为何在事实上又生出“分家”这类事情？若无必要之缘由，应当没有人愿意将辛劳维持的整个家庭分割为数个部分。

“分家”最根本的原因，是经济上的考量。在农业社会，最基本的劳动对象是土地，人们通过农桑劳作而获取收成。然而耕地之扩展、垦殖速度，终不及人口繁衍得快。若人口数量超过一定地域之土地可以供养的上限，则必须有人离开原籍，开垦新地以维持生计［1］70－71。在此境况之下，家长必须将家产分割，将各个部分分配给子息。

亲子主动要求“分家”，是家长实行“分家”的另一主要原因。在该情况下，亲子成婚是最常见的缘由。儿子一旦成婚，双亲的抚育责任即告完成，此时儿子已然具备要求“分家”的条件。因其可以成为自己家庭的家长，便可脱离原来家庭，自立门户了［1］182。

另外，“分家”往往被作为解决家庭不和的惯用手段。一个和乐融融的大家庭，是令人羡慕和称道的。传统观念讲究“多子多福”、“养儿防老”，古代家庭一般多子。人多则生怨詈，兄弟之间总免不了争端和矛盾，一旦兄弟间出现重大纠纷，家长便会主动提出“分家”，以消弭大家庭中的不睦。

三、“分家”的习惯

“分家”之事成为常态而无法彻底遏制，久而久之“分家”之举渐成习惯。既然民众认同“分家”习惯，自然会在长期实践中形成一定的具体原则与方式。

诸子均分，是古代中国“分家”习惯的最重要原则。该原则之确立，有史可考的能溯及西汉初年。陆贾“有五男”，他将“出所使越得橐中装卖千金，分其子，子二百金，令为生产”。（《史记·郦生陆贾列传》）陆贾之行为，说明汉代开始出现诸子均分财产的情况［2］110。唐代律法有“应分田宅及财产者，兄弟均分”的规定，其后的各封建王朝如宋、元、明、清皆沿用这一规则［3］162－163。当然，平均分配的原则是不可能得以绝对实现的。一方面，家长对各个子息总有偏爱不同，析分家财时难免掺杂个人好恶而有所厚薄。另一方面，许多财物之价值是无法通过单纯的评估手段就能被准确衡量的，也会在一定程度上影响均分的实现。不过总体而言，析分家产应当遵守的平均分配原则，在整个封建社会的历代实践中，还是能够为绝大多数家长所遵循的。

“分家”的具体程序则因时、因势、因地之不同，而呈现出相异的面貌。封建集权制时代，社会生产力低下，绝大多数人口是农民，其中的绝大多数是贫户。贫者家产寥寥，原本便没有多少财物可供析分。若考虑到正式举行“分家”仪礼、请人作证等诸多流程又会支出一笔不菲花销，则几乎无人愿意过一遍“分家”的正规程序。因此，大多数家庭在实行“分家”时，是以家长的意思表示、兄弟间的协商合意作为成立要件的。

财产较为丰实，或担心事后引起纠纷的家庭，往往非常注重履行严格的“分家”程序。以潮汕地区“分家”活动为例，主持人多由“分家”兄弟们的舅父担任，基于其长辈地位，且舅父与诸外甥之血缘关系亲疏相同，少生偏私。另外，“分家”者还应请宗族之内年高德昭者莅临监证，以凸显其合理性，并彰示本家族对该家庭“分家”行为的批准与认可。“分家”时当订立分书，载明可分家产，均平分割为数份，待各个“分家”兄弟拈阄取份，确认后署记阄书。经过正规的“分家”程序而订立的分书与阄书，便具备了据此裁断纷争的法律效力。

诸子均分原则作为分家析产的首要原则，在事实上规避了家长因情感偏私而可能引起的分配不均的弊端。严格的“分家”仪式与程序，则在实施过程中维护了各个兄弟相对均等继受财产的权利。因为拈阄定份的方法难以舞弊，纵然有心偏袒的家长也不得不以最为公平的方式析分财产，而亲自拈阄的儿子们也都会服从“天意”，不再因所得家产之差异而心生不满、乃至争讼。诸子均分的原则与订立分书的程序同时发挥作用，保障着“分家”活动的“实体公正”与“程序公正”。

四、官方对“分家”的规制

“分家”的具体实施，虽由各家各户自行举办，但因其特殊性质与利害关系，统治阶级对此均有定制规范。各家所分之物，不外乎生活资料与生产资料，对社会既定秩序必有一定程度之影响，诸代王朝自然不愿视若无睹。因秦与后世历代所奉正统思想不同，不同朝代的官方“分家”规制也呈现出差异性。

秦国自战国时跃升为一霸，盖因孝公采信法家理论，行诸变法。法家的主张，最贵在于不因人而异法。其与儒家所主张之“君君，臣臣，父父，子子”的社会差别规范相悖，也寓于压制私德、强化公力的理念。有言曰：“君之直臣，父之暴子；父之孝子，君之背臣”（《韩非子》卷十九，《五蠹》）。可见法家认为公私二者纯然相背，其势必不相容，不可调和［4］326。故此必须一反家庭存留私财、私产，以充实国库，巩固国家实力与强权。此种主张在商鞅变法之际登峰造极：“民有二男以上不分异者，倍其赋”（《史记·商君列传》），此即强制分家析产的“分异令”。

承秦而立的汉，法律典章因袭秦律。“秦汉之法律为法家所拟订，纯本于法家精神”［4］379。汉武帝罢黜百家，独尊儒术，由此儒学获得两千余年封建正统思想地位。有《春秋》决狱、经义决狱故事，说明中国法律之儒家化自此肇始。历代儒者将儒家精神灌注于律法之中，使法律之性格渐趋“礼法”状态。

儒家以“齐家”为修身成功之体现，大力倡导家庭和睦、强调家长统治、维护家庭秩序，彻底反对“分异”之举。《礼记》诸篇皆表达其鲜明立场，如《曲礼》曰：若父母健在，则儿女“不有私财”。《坊记》曰：“父母在不敢有其身，不敢私其财”。又有《内则》篇曰：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与”［5］124。

汉儒既已开始法律儒家化的尝试，则反对分家析产的主张，定然随之流行。《后汉书·蔡邕传》载：“（蔡邕）与叔父从弟同居，三世不分财，乡党高其义”。又有时人讽刺：“举秀才，不知书；察孝廉，父别居”。足见后汉之时，以父子分家、分居为耻。汉代统治者为了推行孝道，提倡家庭同居共财，代表的正是官方态度［2］109。

曹魏以及两晋时期，儒家开始系统性地制定、修改法律。儒士掌握了规整律法之权力，自然于编纂删改之中着力建构儒家之理想制度。正统思想不会容许“分家”行为，于是“除异子之科，使父子无异财也”（《晋书·刑法志》）。秦代实行的分异令，至此被废除。

随着儒学正统地位的不断巩固，打击“分家”的力度也愈发加强。别籍异财被纳入刑罚规制的罪名。唐代律法规定，子孙如果另立户口，私存资财，要判处徒刑三年［2］162。顾炎武的著述，直白地写明官方对于别籍异财的深恶痛绝：“《册府元龟》：‘唐肃宗乾元元年四月，诏百姓中有事亲不孝，别籍异财，玷污风俗，亏败名教，先决六十，配隶碛西。有官品者，禁身闻奏。’《宋史》：太祖‘开宝元年六月癸亥，诏荆蜀民，祖父母、父母在者，子孙不得别财异居。’‘二年八月丁亥，诏川峡诸州，察民有父母在而别籍异财者，论死。’……若刘安世劾章惇‘父在，别籍异财，绝灭义礼’，则史传书之，以为正论。”（《日知录》卷十三，“分居”）统治者之所以极力反对臣民别籍异财，是因为别立户籍、析分家产有违儒家倡导的家族共居观念，破坏“以孝道治天下”的封建统治根基，所以，该做法往往被列入“十恶”罪名之内，受到重刑惩罚。唐之后历代王朝，也沿袭成规，以严刑峻法抑制别籍异财之举。

然而“分家”实因经济所限而不得已为之，亦有一定合理之处，故不可能为官方所彻底禁绝。《唐律疏议·户婚》规定：如果“祖父母、父母令别籍”，判处徒二年。疏议曰：“但云别籍，不云令其异财，令异财者，明其无罪”。换言之，若未经祖父母、父母同意，别籍与异财均为罪行；但若经由祖父母、父母同意，则别立户籍仍属有罪，析分家产便是无罪。由此可知，分割家财已经获得官方许可。“分家”的非罪化，即表明统治者的立场，为后世的“分家”行为初步奠定了合法性基础。析分家产的做法，虽然仍未摆脱社会舆论和道德主流的指责，但终究在律法上得以确认。

五、结语

“分家”习惯在古代中国社会规范中，发挥着不可替代的重要作用。“分家”习惯蕴含着因时继替的精神内核，也在朴素的家庭财产观念中折射出中国人的生活智慧。今人欲考察古人的民事法律概况，必须着重考察中国古代的“分家”行为，方能窥得中国传统民事习惯法之大致情形，此即中国古代“分家”行为之法律意义。

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