评析知识产权私权公权化

严文禧

摘 要：目前国家的法律与政策对知识产权规定的日渐深入，不少学者认为原本属于“私权”的知识产权可能被“公权化”，进而提出“私权公权化”的理论，试图为上述现象寻找正当性。文章通过对其提出的理论进行分析，从知识产权属于“私权”的本质属性出发，认为“私法公法化”不代表“私权公权化”，并阐述倘若此理论成立，将可能造成一定的危害，因此对知识产权的维护还是应该遵守其“私权”属性。

关键词：私权公权化；私法公法化；私权

中图分类号：D996.1 文献标识码：A 文章编号：1006-8937（2014）26-0118-03

知识产权的权利属性是研究知识产权的基本理论问题，其作为一种“私权”本应毋庸置疑。早在1993年正式通过的世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》的序言中，就明确提出“知识产权是一种私权”。然而，由于其相对于其它私权的特殊性及其自身领域内层出不穷的新问题难以解释，有些学者提出了“私权公权化”理论，企图将知识产权的“私权”特殊于传统私权的范围，或将其作为一种新的知识产权性质的定义，希望通过这样的方式解释类似于政府有节制地干预知识产权保护措施的合理性，知识产权利益平衡实现是通过其本身的私权保护和对社会公共利益的让渡，行政确权是知识产权专有权产生的主要特点的原因等。当然，也有学者不承认“私权公权化”的理论，认为不能因为虽然目前社会由义务本位渐渐走向权利本位，但这仅属于“私法公法化”潮流，并非“私权公权化”；有学者认为权利的属性取决于权利的内容而不是权利的取得方式，即使公权力如何干预知识产权的实施，其仍是私权；更有学者认为如果知识产权真的具有公权的属性，那么它就不是真正的知识产权，就应该划归别的部门法调整了。

1 “私权公权化”产生的理论根据及其评析

目前，之所以会提出“私权公权化”理论，除了因为知识产权本身相对于其他私权，如物权，债权等，有其独特的私权性质，如客体共享，利益专有；客体具有创新性；其是无形的财产权利等，导致其区别于其它私权却又无法解释某些问题，提出“私权公权化”理论的学者还提出了以下三个方面的原因：

1.1 知识产权的公法化趋势

从国家的战略层面上看，知识产权逐渐发展为第一生产力，在国与国之间，企业与企业之间的竞争主要依附于高价值的知识产权，因此着重发展本国、本企业的知识产权具有重大的意义。

1.2 国家授予与确认

在知识产权国家主导方面，知识产权的利益链条环节上，从授权、确权、权利行使到知识产权从权利授予、确认、行使到保护的全过程，都有国家公权力的涉入。

1.3 社会公益与利益平衡

知识产权法是平衡知识产权人与社会公众之间的利益的调节器，这种平衡是一种动态的平衡，它需要由公权适时介入来调整知识产权这一私权存在公权的渗透。因此，知识产权的利益平衡机制的平衡点便是政府的干预程度。

上述的“私权公权化”的根据确实具有其合理性，因为其综合来说反应了一个事实，那就是目前各国对其知识产权的重视程度体现在其将保护知识产权作为国家的一项重要的发展战略和对知识产权的行政确权程序规定严谨，为了体现这些措施的正当性，就不得不通过立法和政策为之“正名”。

2 以知识产权“私权性”认识其本质

从知识产权的发展历史上看，由于印刷术的传入和广泛使用，使得出版物的誊抄工作变得没有价值，封建君主开始特许出版。随后，资本主义发展要求脱离君主特许，知识产权才兴盛起来，而其属性之争到1993年Trips协议结束，明确其为“私权”。而公权与私权的划分标准，吴汉东教授认为尽管众说纷纭，但是从权利的内容上看，公权一般是政治性的，私权一般是民事性的，前者属于事实行为，是创造者取得知识产权的前提；后者是法律行为，是创造者的权利主体资格得以确认的程序。权利的本质是利益，知识产权的利益主要体现为创作者对权利客体的财产权。权利人对其创作作品的利益专有，根据各国国内法制定的不同，其专有的范围也不同。当其权利被侵害的时候，应是infringment而不是tort，而财产权是市场经济体制的中心市场经济体制的基础是私法。民法为私法，民法上的权利属于私权。著作权、专利权等各个组成部分关于权利取得的相关规定，是对民法的基本原则和基本制度的详细描述，因此其行使便需要遵守民法中的“权利不得滥用、公序良俗”等规定。而知识产权的保护方式，也应与其它民事权利一样，当受到侵害时，有权行使有关的请求权以期使被损害的权利可以恢复到其本身的圆满状态。因为请求权作为一种相对权，在权利体系中显得尤为重要，同时这种性质由知识产权的民事权利特性即私权性所决定的，可以说，离开了民事权利体系，知识产权制度就会成为无水之源，无本之木，其私法主体就会失去获取知识财产正当途径，无法实现和保护自己的利益，也间接地损害了社会获得更多智力成果的机会，从而违背了知识产权作为一种权利存在的意义。

因此，从知识产权的本质属性上看，其是私权，毋庸置疑。而私权与公权的划分，笔者认为应该是截然对立的。存在于私权与公权之间的过渡位置的“私权公权化”应是不存在的，如果说国家的行政权力干预知识产权过多，那也是为了知识产权自身的利益平衡，维护其利益平衡机制所采取的手段，或者说，这就是知识产权，其存在本身就是创作者的个人权利和国家所代表的社会公共利益共存的结果，失去哪一方都无法是“知识产权”。但并不影响“公权”与“私权”的划分，如果说由于社会与国家的涉足而导致“私权”向“公权”转变，那么比如我国的《物权法》第5条规定，物权的种类和内容由法律规定。

3 “私法公法化”并不等于“私权公权化”

吴汉东教授认为所谓私法的公法化，一是“外化”为新的法律部门、法律制度的出现，二是“内化”为对私法自治原则的限制。近代民法意义上的私法自治或意思自治，本意为私人享有权利、设定义务，实施一切民事行为取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预。私法自治原则贯穿于各项民事权利制度，它具体表现为财产自主（所有权制度）、合同自由（合同制度）、婚姻自由（婚姻制度）、遗嘱自由（继承制度）、团体设立自由（法人制度）等。主张“知识产权公权化”的学者，无非强调的是国家对知识产权制度的干预，或创造者个人利益与社会利益平衡机制的建立，但这些决不可能“内化”为知识产权从本质属性的私权演变成私权与公权的混合体。将这种情形归结为现代法才有的“私权的公权化”，并得出知识产权也是公权的结论是没有道理的。

笔者同意吴教授的观点。

①公私法的划分标准主要是从调整社会关系的角度出发。公法，顾名思义，是代表公共利益的，其设立的目的在于保证公共利益的实现以及协调公共利益与私人利益的过程中所形成的社会关系，并以为调整对象。私法，作为调整平等主体之间的人身关系和财产关系的法，是为了保护相互独立个体之间的利益，其也是在协调个体利益之间的关系的过程中所形成的法律关系为调整对象的法律规范的总称。然而公私法之间的界限并不明显，原因由于社会关系的复杂性，若强行、机械的对公、私法划分出绝对、明显的界限，必然会导致对社会关系调整的机械性，因为这样的划分没有必要。传统观念上的公、私法的概念和内涵应当随着社会的发展变化而逐渐丰富发展，因此，从前属于私法关系的很可能随着社会的发展而逐渐“公法化”。

②由于知识产权逐渐被世界各国所重视，各国制定的各种发展战略也体现出各国的利益，用以保护知识产权的法律也有所不同，因此不排除在立法上，有将各国国家的和社会的利益强调，进而促进科技、文化事业发展，弱化保护创造者利益，使得创造者的权利范围缩小。因此，用以规定知识产权的法律有可能会从原来的“私法”的基础上增加“公权介入”的色彩，使其“公法化”，从而体现一个国家通过强制手段在规定私权的法律中添加过度的公法色彩。

4 “私权公权化”可能引发的相关危害

4.1 为行政权过度干预知识产权提供机会

在计划经济时代，以行政权推广私人发明创造分配私人商标的使用权等做法，曾以国家利益为旗号而大行其道，所造成的后遗症至今仍在。如浙江食品有限公司诉中国工商总局关于“金华火腿”字样案件中，被告国家工商行政管理总局认为“使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类火腿商品上的“金华火腿”商标，是浙江省食品有限公司的注册商标，注册号为第130131号，其专用权受法律保护，并认为，“金华特产火腿”、“××（商标）金华火腿”和“金华××（商标）火腿”属于《商标法实施条例》第49条所述的正当使用方式。同时，在实际使用中，上述正当使用方式应当文字排列方向一致，字体、大小、颜色也应相同，不得突出“金华火腿”字样。”上述被告通过其行政方式干预司法审判，从而损害了由法律设定的知识产权。

4.2 可能引导知识产权理论走向错误的道路

倘若知识产权公权化理论对知识产权私权属性进行不恰当的发展，势必会动摇知识产权制度理论的根基。知识产权首先是作为一种私权由法律设定的，其设定的目的一方面是为了奖励权利人对社会的贡献——以版权法为例，即作品；另一方面是为了给社会创造更多的可共享的财富。因此，在私权的领域内发展知识产权，可以充分保护其所涵盖的利益，充分实现知识产权的权能，而知识产权公权化理论无疑为上述权能造成阻碍，因为其规定本身便不再是私权的内容。

4.3 可能会导致“私权”的倒退

私权理念在我国的发展可谓是并不顺利的过程。我国对知识产权的有体系保护，尤其是著作权，可以说是从我国加入《伯尔尼公约》之后才初步实现，再加上由于文化的根深蒂固，我国的“义务本位”思想色彩浓厚，而“私权”奉行的是权利本位，“义务本位”的长期存在究其原因部分在于我国的官僚主义色彩浓厚，“官本位”、“控权”的概念深入民心。然而，如果要转化为“权利本位”的社会，则需要留给私权极大的空间，而阻碍其发展，尤其是知识产权发展的，便是与其对立的知识产权公权化。

5 知识产权应作为“私权”继续维护

知识产权作为一种私权是由国家法律设定的，但这种私权属性并不因国家授予而具有公权的特征，或者说公权的属性以权利产生的原因来界定权利的属性，这种界定方式似乎并不能服众。从国家公权力介入的程度来看，知识产权法的确是国家公权力介入较多的法律。在当代中国，在保护知识产权的层面而言，无疑，行政保护和司法保护都是两种必须的路径。而由于我国的公权力规定的系统化和全面化，再加上我国知识产权的设定本身便是留给公权力一大片“空间”，这是因为我们并没有否定公权力本身具有的积极效能，即可以通过国家认可的方式奖励为社会创造无形知产的财富的权利人。我国的这种规定实际也是为了落实国际制定和实施的知识产权战略。知识产权作为私权，无疑，可以得到很好的发展。然而也正是因为其私权性，导致私权本身带来的固有弊端，如抢先注册商标、剽窃他人已发表的文章等现象，如果没有相应的行政机关的登记制度，这种现象便会与知识产权的保护目的背道而驰。而公权力的权能如果被不当地放大，将会导致知识产权由于行政权力的广泛介入可能会有某些公法的痕迹，不过这也不能认为现有的知识产权因此就存在公权的性质。必须明确，公权的存在本身就是为了调和私权固有的缺陷，而不能否定知识产权作为私权的应有之义。

综上所述，知识产权作为一种私权，不会也不可能变为或者具有公权属性。知识产权的私权属性是知识产权作为民事权利的最重要的性质，如果其具有公权属性，将使知识产权失去其应有的价值。

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