论废止外商投资企业投资总额制度

李德荣

摘 要：本文以外商投资企业的投资总额为研究对象。投资总额制度是我国外商投资企业独有的一个概念，有别于公司注册资本，但又与公司注册资本密切联系。投资总额制度的提出主要是为了适应我国改革开放初期引进外资进行项目建设的需要，便于政府部门对外商投资企业进行审批和监控。以目前我国改革开放和市场经济现状以及公司治理结构的不断完善，投资总额这一历史产物应予以废止。

关键词：外商投资；投资总额；注册资本

外资企业、中外合资经营企业以及中外合作经营企业是我国目前外商投资企业的三种企业形式，俗称“三资企业”。我国现行法律及其实施条例或实施细则均规定了外商投资企业在设立时除应当确定注册资本外还应当设定投资总额。投资总额是外商投资企业法中特有的概念，我国其他公司中并不存在投资总额的概念。投资总额这一特殊规定使得外商投资企业在设立和经营过程中与国内其他公司存在着不小的差异，体现了政府部门对外商投资企业的控制和限制。本文就投资总额的法律依据及其效果做一简要分析，并认为在市场经济环境下，关于外商投资企业投资总额的规定应当废止。

1 投资总额相关法律依据及产生背景

为吸引外资进入中国，同时也为了引进国外先进技术，早在改革开放后的第二年即1979年7月我国就立法通过了《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《中外合资经营法》”），这部法律是我国改革开放的后首个公司法。随后，在1986年和1988年全国人大又分别立法通过了《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）和《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《中外合作经营法》”），进一步引进外资。这三部法律（俗称“三资企业法”）及其各自的实施条例（细则）构成了我国目前外商投资企业设立、经营的主要法律依据。关于投资总额的法律规定主要集中在《中外合资经营企业法实施条例》、《外资企业法实施细则》、《中外合作经营企业法实施细则》以及原国家工商行政管理局于1987年3月发布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》（“《暂行规定》”）。

《中外合资经营企业法实施条例》第十一规定，合营企业合同应当包括“合营企业的投资总额，注册资本，合营各方的出资额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限以及出资额欠缴、股权转让的规定”；《外资企业法实施细则》第十四条规定，设立外资企业的申请书应对包括“拟设立外资企业的投资总额、注册资本、资金来源、出资方式和期限”，《中外合作经营企业法实施细则》第十二条规定，合作企业合同应当载明“合作企业的投资总额、注册资本、合作各方投资或者提供合作条件的方式、期限”。三个实施条例（细则）均规定设立外商投资企业时需要确定投资总额。《暂行规定》规定了中外合资经营企业的投资总额的确定办法，并进一步规定“中外合作经营企业、外资企业的注册资本与投资总额比例，参照本规定执行”。《暂行规定》第三条中规定，“中外合资经营企业的投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，其注册资本至少应占投资总额的7/10。”显然，投资总额是确定外商投资企业注册资本的依据。

我国在改革开放初期规定投资总额有一定意义。设立外商投资企业是按照项目公司的法律制度进行的，因此，我国期初未将外商投资企业按照市场主体平等对待，而是以项目投资主体，因此，在设立外商投资企业时，注重的投资总额，而非注册资本。设立投资总额在改革开放初期有利于快速吸引外资、引进先进技术，使得资金可以较快地用于各个项目建设，提升我国经济水平。[1]但正是因为在这一特殊历史情况下，在还没有《民法通则》、《公司法》的情况下就实施了上述三个外商投资企业法。[2]外商投资企业法在一定程度上对公司资本制度、现代企业制度和公司治理结构没有深刻认识，仍体现了国家对企业的控制和监管，其中投资总额制度就是一例。

2 投资总额制度与现代公司资本制度不相吻合

对于投资总额的确切定义，出自《中外合资经营企业法实施条例》第十七条。该条规定“合营企业的投资总额（含企业借款），是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。”投资总额包括外商投资企业的“自由资本和向外借入资本两部分，通常又称为经营资本”[3]，“投资总额主要是从资本使用角度来说明资本的投入” [4]，它表明外商投资企业“规模的大小，生产流动资金的数量，而不管企业的资本来自什么途径”[5]。因此，投资总额的概念和规定毫无法律意义和价值。投资总额在市场经济中不具有市场功能和法律作用，对外商投资企业公司治理也无多大的作用，仅仅反应外商投资企业的规模和公司现状。

无论是大陆法系还是普通法系国家均只规定公司注册资本，而没有投资总额的概念，投资总额为我国首创。从公司法的法理基础看，投资总额没有法理依据。从法律角度看，只有注册资本具有法律意义。注册资本是指公司在设立时在章程中记载，并在公司登记机构注册登记（我国为工商行政管理部门）的资本总额。在公司章程中确定一个公司的注册资本并在政府部门登记主要是为了便于利益相关方清楚地了解公司的现状和今后发展可能达到的规模。注册资本是公司法上的一个重要概念，它是股东出资的货币体现，非经法定程序进行增资或减资，注册资本不随公司的日常经营而变化，而且仅包含会计学上的股权资本部分。在我国市场经济发展的现阶段，全社会的信用体系尚未建立、社会信用普遍较低，公司注册资本仍然是一个“公司赖以生存的物质基础，是公司得以正常运营的物质保障，也是反应公司资信能力的显著标志”[6]，还是“公司承担其债务责任的基础”[7]。

我国目前仍实行法定资本制度，注册资本是设立外商投资企业的必备要求，也是其进行生产经营活动的基础，“是企业对外程度责任的物质保证，是企业进行生产的物质基础”[8]。外商投资企业作为有限责任公司，其股东责任以各自认缴的出资额为限。而且法律也明确规定，注册资本是外商投资企业股东分享利润、承担风险和亏损的基础和限度。《中外合资经营法》第四条第三款明确规定“合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损”。2013年我国修订《公司法》，对公司资本制度进行了改革，因此也有必要对投资总额进行改革。

此外，我国设定投资总额也是为了根据投资总额确定外商投资企业的审批权限。但这在实践中也存在一定问题。一般情况下，地方政府的外资审批比中央政府的审批周期短，因此，有些外商投资企业先根据需要的注册资本确定投资总额，并且根据《暂行规定》的规定在允许的比例范围内确定相对较小投资总额，避开较高层级的审批，从而可以尽快设立或变更外商投资企业。当然，这也相应地减少了企业的借款额度。笔者认为，国家管理部门因根据外商投资产业指导目录，结合国情，按照产业重要性，而非投资总额的多少，由中央或地方政府部门按权限批准外商投资企业的设立和变更。

3 投资总额是对企业自主经营的干涉

设立投资总额在对外商投资企业实际监管中主要有三方面意义。首先是根据外商投资企业的投资总额确定注册资本；其次是根据投资总额确定外商投资企业进口设备免税额度；最后是根据投资总额确定外商投资企业贷款额度。这三方面的政府监管均或多或少地干涉或妨碍了企业的自主经营权。

设立外商投资企业需要国家审批，我国商务部门在批准设立外商投资企业的同时，也批准了即将成立的外商投资企业的规模，这个规模就是外商投资企业的投资总额。这就是说外商投资企业的整体规模取决于商务部门的审批同意。一个公司的规模及其扩大或减少都需要政府部门批准，这极大地限制了公司的自主经营，是对公司合法经营的干涉。而且，外商投资企业的规模需要根据实际经营情况灵活变动，股东和管理者都可能无法确定企业将来的规模（投资总额），政府部门又如何帮助企业确定呢？《暂行规定》规定了外商投资企业如何从投资总额推算出注册资本，但现实中，外商投资企业在设立时一般无法预知企业未来经营需要多少建设资金和借款，即投资总额，但在设立时必须确定股东的出资总额，即明确的注册资本。因此，在外商投资企业设立时往往先确定具体的注册资本，然后再根据《暂行规定》倒着推算出投资总额，使得投资总额在一定程度上失去了其设立的初衷。此外，有的外商投资企业在经历了一段时期的发展后，其实际规模远远超出了投资总额，使得投资总额这一概念更失去其意义。

我国规定投资总额主要目之一的是出于外商投资企业进口物资可以依照我国税法有关规定减税或免税。《中外合资经营企业法实施条例》第六十一条规定，“合营企业以投资总额以内的资金进口的机器设备、零部件和其他物料”可以依照我国税法有关规定减税或免税。我国因鼓励外商投资，故在税收减免上给予外商投资企业一定的优惠政策。外商投资企业根据经营需要进口机器设备和零部件完全是企业自主行为，进口的数量和金额完全应根据企业发展和产品的生产制造所需来决定，如果因其进口机器设备和零部件总量超过了投资总额可允许的范围而不能享受减免税收的政策，或者因外商投资企业经过多年发展后其规模已基本达到或超过其投资总额，如果再购买进口机器设备或零部件就不能再享受税收减免，这岂不是与立法理念相违背吗？

投资总额包括合资企业所有资本（基本建设资金和生产流动资金）和借款总和，换言之，合资企业的建设资金、生产流动资金和借款总和不能超过投资总额。因此，投资总额确定了外商投资企业可以贷款的额度。改革开放初期，有人认为，投资总额与注册资本的比例不仅关系外商投资企业自身利益，还关系我国的国家利益。从企业层面讲，其认为，“如果注册资本在投资总额中的比例过少”[9]，外商投资企业生产经营一旦出现问题，就会因为“自有资本太少，没有足够的资金为进一步取得新的借款作担保，影响企业的偿债能力”[10]。笔者认为，注册资本的多寡取决于公司经营需要及股东的决定，如果外商投资企业因注册资本过少而发生经营问题，股东或经营管理层应对此负责，没有必要将注册资本与投资总额挂钩。从国家角度将，其认为如果注册资本与投资总额比例关系失当，即投资总额与注册资本之间的差额过大，也即借款过多，也会造成国家的损失。其理由为，因其借款主要为国内银行，而国内银行的出资者实际上是国家，如果外商投资企业发生亏损，则最终的风险承担者和实际“受损失的是我们国家”[11]。笔者认为，我国目前的银行已基本改制为股份制的商业银行，其信贷政策应完全依据市场规律、企业经营状况及其偿债能力，虽然国家为我国大多数银行的主要出资人，但银行的日常经营应自负盈亏，按市场规律办，在市场经济中，由银行承担借贷风险是非常正常的。外商投资企业应根据其自身实际发展需要向金融机构借款，其借款额度应由金融机构根据其信用和偿债能力综合评估后决定，不应根据投资总额而硬性规定一个上限。此外，投资总额中包括的建设资金、生产流动资金的多寡也应由外商投资企业根据自身经营需要自主决定。

4 结语

我国在2013年10月设立了中国（上海）自由贸易试验区，自2013年10月1日起对在上海自贸区内设立、变更或终止公司也暂时停止实施行政审批，而改为备案管理。但对投资总额的管理仍保持现有规定，未作修订。

投资总额的概念形成于我国改革开放初期，当时的外商投资企业是为了一个具体的有建设周期的项目而设立的。因此，投资总额是特定时期的特殊产物。以目前我国市场经济发展现状和外商投资企业日常经营活动而言，投资总额没有再保留的必要性，建议我国在今后修订外商投资企业法律过程中顺应现实，取消投资总额，使得外商投资企业在日常经营中享受国民待遇，自主经营，更好地参与市场竞争。

参考文献

[1] 丁海曾.新公司法对外商投资企业法的冲击和影响[C].山东大学硕士学位论文，2007：19

[2] 焦扬.论《公司法》在中外合资有限公司治理结构中的适用[C].复旦大学硕士学位论文，2009：19

[3][4][5][9][10][11] 杨正良.中外合资企业注册资本投资总额的比例关系[J].北京财会，1991年第1期：35-36

[6] 范健、王建文.公司法（第二版）[M].法律出版社，2008版：246

[7] 顾功耘主编.商法教程（第二版）[M].上海人民出版社，2006

[8] 顾功耘主编.经济法教程（第二版）[M].上海人民出版社，2006：646