口述历史相关的法律问题与应对措施*

熊咏梅 胡立耘

口述历史不仅是一种史学研究方法被越来越多地应用于史学研究领域，而且被广泛地应用人类学、民族学、社会学、史学、档案学、图书馆学等学科领域。目前，档案界、图书馆界、高校和科研院所开始口述历史资源的收集、整理工作，从而形成各种特色的口述历史资源数据库，对于抢救发掘历史资料，传承民族传统文化起到了独特作用。但是，由于口述历史工作起步较晚，以及相关的体制机制不健全，人们在进行口述历史研究的同时，十分关注相关伦理和法律问题。如何认识口述历史的著作权归属问题？如何准备合法的授权书？如何处理口述历史作品所涉的隐私问题？如何平衡利益攸关方的合法权益？如何规避侵权风险？对这些问题的正确认识，是推动口述历史资源建设和发展的重要保证。因此，本文在总结我国口述历史相关法律问题研究现状的基础上，从口述历史计划、收集、整理、发布、利用流程出发，对所涉及到的相关法律问题提出相应的对策建议。

1 我国口述历史法律问题的研究现状

我国大陆对于口述历史法律问题的研究尚处于初始阶段，并没有一个定型的模式或指南对其相关的法律问题进行规范与指导。口述历史涉及诸如著作权保护、隐私、肖像、诽谤、网络信息传播等方面的法律问题，与各个部门法如合同法、刑法、民法、民诉、刑诉等相关法律领域产生关联，因而复杂且因情境不同而变化多样，是口述历史研究中十分重要的研究对象。

从2003年起，我国出现了对口述历史法律问题的专门研究，相关论文有10余篇。代表性的论文有郑松辉的《图书馆口述历史工作著作权保护初探》、徐亚文等《口述历史与法律》、尹培丽的《口述资料及其著作权问题探究》、薛鹤婵《口述档案的知识产权研究》、王倩《谈口述档案著作权问题的特殊性》、蒋冠等《口述档案的法律证据作用》、余汝信《口述录音不可强求》、廖经庭《口述历史的伦理与法律问题——从温哈雄事件谈起》、王雯君《口述历史的法律与伦理议题》等等。这些论文分别从著作权、隐私权、口述档案著作权、证据、名誉权等方面作了有益的探索。在一些论文集及著作中，也探讨了口述历史的相关法律问题，2003年中国方正出版社出版《知识产权研究（第十四卷）》中董瑜芳发表《试论口述历史中的版权问题》，认为口述历史著作权归属应分不同情况进行区别对待，并对授权委托书的必备条款进行了讨论。2005年周新国主编的《中国口述史的理论与实践》中，左玉河发表《口述史研究的规范化问题》，对口述资料的知识产权问题进行了讨论。2007年当代上海研究所主编的《口述历史的理论与实务：来自海峡两岸的探讨》中，胡志伟发表《海峡两岸口述历史的今昔及其牵涉的若干道德、法律问题》，王炎发表《口述历史工作中的法律与道德问题》，从死者名誉权、著作权两个方面对口述历史的法律问题进行了阐述，此外，杨祥银2004年编著的《与历史对话：口述史学的理论与实践》的第2章口述史学基本方法中对口述历史法律和道德问题进行了较全面的探讨。

口述历史作品在形成过程都存在许多值得注意的法律问题，需要引起我们足够的重视。在口述历史计划、收集、整理、发布和利用阶段做好预防性的法律准备工作，就可以有效地避免侵权。同时，因口述历史涉及到多方当事人，对各方当事人的权利和义务在相关法律的指导下进行适当的明确和约束，也可以避免出现相关法律诉讼。

2 口述历史过程中涉及到的相关法律问题

2.1 计划访谈

口述作品的收集过程涉及到前期的准备工作，包括设定口述历史访谈计划、访谈主题、访谈对象、访谈地点、访谈人数、访谈时间、访谈经费、访谈设备、准备相关的法律授权书等方面的内容，这些准备工作直接影响到访谈作品的成败。一般来说，刚开始受访者对于访谈者会有一定的戒备之心，受访者会担心自己的口述作品被滥用，担心自己的相关权利得不到保障。访谈之前就需跟受访者讲述此次访谈的目的，访谈资源的整理、传播与利用方式、有关口述作品著作权的人身权与财产权等相关知识，并坦承告知受访者口述历史制作过程中的权利与义务关系。应事先准备好相关的法律授权书，法律授权书是著作权当事人之间设立、变更、终止著作权关系的一种正式声明，包括著作权许可使用合同、转让合同与赠与合同。通过它的签署，能够明确各方的相关权利和义务，使受访方在毫无顾忌的情况下畅所欲言。由于我国对于法律授权书至今还没有统一的模式，通常采取的是口头约定或者书面约定的方式。参考美国口述历史法律授权样本，包括有赠予契约样本、访谈封存和(或)设限条款、受访者继承人的赠与契约书、访谈者的赠予授权书、公众赠予契约以及受访者授权书样本[1]268。总体而言，口述历史的法律授权书，首先应建立在明确受访者的责任与义务、公众与专业本身应尽的责任、赞助机构与档案机构应尽的责任以及访谈者的相关权利的基础上，使相关各方明确各自的权责。法律授权书样本需具备一些必须的法律构成要件，使其既能照顾到自身的利益，也能平衡其它相关人的利益，而不是一味地考虑自身的利益，同时又不违背相关法律条款。

授权书强调的问题包括著作权的分配，口述历史利用的知情同意，口述历史公开利用的限制设定等方面。事先没有授权书或授权书中的内容不全面都可能引发纠纷。

2.2 执行访谈

同时，在访谈的过程中，受访方的言论可能会涉及到隐私或诽谤的言论，对于这种情形我们该如何处理？是打断受访者的谈话对其进行引导？还是将受访者的原话内容直接录制下来？口述历史的真实性一直备受质疑，如果对于涉及隐私或诽谤的言论一味进行打断或者封存，似乎有违口述历史的初衷。这时我们可以将受访方的访谈内容进行全部录制，待整理的过程中再将可能引起诉讼的内容与受访方协商后，进行专业处理。

2.3 整理阶段

这一阶段所涉及的法律问题包括整理者的著作权问题、对可能导致法律问题的关乎个人隐私与名誉等方面内容的妥善处理、遵照受访者意愿实施的公开限制等。

口述作品录制完成后，访谈方须提醒受访者如何处理录音，录音带和抄本在哪里保存。同时对于抄本的制作以及相关权利的变更进行解释。录制的作品对其进行剪辑和编排，这个过程需要注意内容的完整性，处理好涉及隐私、道德和伦理方面的部分。我国台湾地区曾出现过侵犯口述历史名誉权的案例。1996年台湾中央研究院近代史研究所研究员刘凤翰等人为前联勤总司令温哈熊进行口述历史访问，出版了《温哈熊先生访谈纪录》一书，书中部分内容暗指前“国防部长”俞大维之子俞扬和勾引蒋经国先生独生女蒋孝章，从而引发控告温哈熊涉嫌妨害名誉与诽谤死者罪[2]。

将录音转录成抄本，其中也凝结了转录者与受访者的心血，如果说转录者不是访谈者，转录者是否对口述作品的抄本享有著作权呢？如果转录者是受雇于某一机构或某个人，它们之间是雇佣和委托关系，这时抄本著作权又由谁享有？我国《著作权法》对于职务作品和委托作品都有明确的规定。依据《著作权法》第十六条规定，一般情况下，职务作品的著作权由作者享有，但法人或其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。但是，如果职务作品主要是利用法人或其他组织的物质技术条件创作，并由法人或其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图等职务作品，或者依照法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或其他组织享有的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或其他组织享有，法人或其他组织可以给予作者奖励。根据法律的规定，职务作品的著作权是可以进行约定，在转录抄本之前我们最好是用书面协议的形式，对抄本的著作权进行约定，这样可以避免出现著作权不明所引起的法律诉讼。

同时，还涉及到口述历史保管单位的法律问题。保管单位为了有效地保存口述历史内容和检索的便利，可能会将抄本建成一些书目、索引或者部分内容的试听数据库。所形成的数据库，根据我国《著作权法》第十四条规定：汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。所以，数据库本身就属于衍生作品，即汇编作品。需要注意的是，有一些口述历史项目，受访者可能与访谈者事先进行了封存的约定，要求将自己的口述历史内容进行保密若干年后再予以公开，在此情形下，保存单位是否可以将该口述作品的目录和部分内容汇编进数据库？这样做是否会侵犯作者的相关权利？学界一般认为，口述历史是一种交互式的活动，其著作权应由访谈者和受访者共同享有。根据我国《著作权法》第十三条规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。如果保管方在接受保管时就已经取得了访谈者（即部分著作权人）的授权，在以不公开发表的前提下进行书目或者索引数据库的汇编是被允许的。

2.4 发布阶段

发布即涉及到口述历史公开发表的问题。主要包括出版以及网络公开的问题，这其中也涉及到著作权问题。口述历史作品，无论是抄本、音像资料还是在口述历史资料的基础上创作形成的图书，它们的出版前提之一是对于口述作品的著作权没有争议，出版权属于著作权人的发表权，交付出版之前需获得作者的授权。而一些没有这类授权的档案性的口述历史除了“合理使用”之外，恐怕都无从出版，因为出版商不会冒险出版著作权尚有问题的资料[1]162。

口述历史出版中还需注意对隐私、诽谤以及涉及国家安全部分文字的相关处理，即使著作权人对其中的部分文字没有觉得不妥，出版者也负有提醒的义务，提醒著作权人对相关文字进行修改或者删除，虽然可能会使作品失去一定的色彩，但是避免侵权还是最重要的。如果著作权人一味坚持，出版者最好与之达成协议，一旦造成侵权结果由著作权人全部承担。

口述历史作品进行网络传播包括直接将录音资料放在相关网站和将数字化后的口述资料在网络上公开传播。如果受访者在之前就已经签署了授权委托权，将其著作权授予给研究者或者保管单位，这时就不需要再额外授权。如果受访者保留了版权，引用资料就需要获得他们的许可并签署一份书面协议，将哪些内容可以进行网上发布做出具体规定和限制。

将口述资料数字化的过程，其实是一种复制行为，属于著作权人财产权之一的复制权。需要遵照著作权法中复制权的规定，在事先签订授权书时就将此条款写出授权书中，说明网络传播的风险和相关后果，获得授权后，向著作权人支付一定的报酬。将录音资料直接放在相关网站，需在网站上作出一定的免责声明，并有所保留，防止对录音和抄本的滥用和操纵。如香港教育学院教育与承传口述历史计划网站的版权及免责声明显示：“本网站所载的口述历史资料，包括访问录音/录像片段、文字本及相片等，均受《版权条例》保护。本网站恕不允许任何形式的复制、转载及下载，若要引述本网站内容，则必须注明出处为‘香港教育学院教育与承传口述历史计划’。本网站的内容只代表受访者本人观点，并不代表本网站立场。此外，有关受访者口述历史的准确性及完整性，本网站概不负责。”[3]

为了避免网络传播的失控，需做到以下几点：（1）在作品数字化之前取得合法的授权，对于没有授权的一律不得收入数据库内，有授权的要分清楚授权的内容，有些访谈内容作者并不想让太多的人知道，里面涉及到个人隐私以及道德伦理方面的问题，我们在提供的时候需要做出特别说明和处理。（2）数据库的管理者需要通过技术手段对相关资源做出一定的限制，对访谈作品的内容进行控制，如采取试用、部分浏览等方式，对访问的人数也可以进行适当控制，避免造成信息失控。（3）通过提供数据库资源获得的报酬需支付一部分给受访者，具体的分配比例可以通过合同约定。

2.5 利用阶段

作为一种宝贵的资源，口述历史作品形成的最终目的是为了提供利用。如果口述作品没有发表，就需获得作者授权，并注明文章的出处。但作者声明不得公开的除外，需尊重受访者的意愿。我国著作权法第二十二条规定了十二种权利的限制，即合理使用的范围，其中第八点就包括图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品，这属于合理使用的范畴。在此十二种情形之下，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

涉及到隐私和诽谤的部分，我们在引用和转载时须谨慎，避免承担连带侵权责任。比较大的问题是保管机构将馆藏的复制权转售给微卷出版商和其他代理商后所引发的，有些档案馆把访谈的文字权出售给某一公司，该公司又转售他人，使档案馆失去控制自己收藏的权利——让一项口述历史收藏的使用无端受限，对于曾经为此访谈而奉献的人，是一种伤害[1]162-163！虽然保管机构之前已经获得过著作权人授予的复制权，但是，如果其将复制权再转授给他人，需得到著作权人的进一步追认。保管机构对于口述历史的利用需严格遵守与著作权人的约定和协议进行。对于自己保管的口述作品有义务进行分类管理，一旦出现由于自己的工作失误造成侵权诉讼的，如将不允许公开的作品进行了公开，导致著作权人提起诉讼，或者导致口述历史所涉及的利益相关人提起诉讼，这时就可能出现在被告席上。尊重著作权人，严格遵守授权协议，及时沟通是避免侵权的有效办法。

3 规避口述历史侵权的对策建议

3.1 提高著作权保护意识

提高著作权保护意识不仅要求访谈者具备相关的法律知识，同时也要求受访者提高著作权的保护意识。首先，访谈方在收集口述作品之前就应安排好相关的工作人员，对采访人员进行著作权相关知识的教育与培训，增强自身著作权保护意识。其次，访谈者应在访谈前就需要对具体访谈者进行相关的培训和指导，告知访谈者所必需具备的一切伦理、隐私和相关的法律知识，以便访谈者清楚地了解自己的计划目标和受访者应尽的义务。第三，受访者需有独立判断事务的能力，虽然口述作品的目的一般都希望能请求获得受访者的授权，这样才使口述作品不至于封存在图书馆或者档案馆，从而丧失其应有的社会价值。但是，如果受访者在口述作品中有故意捏造或歪曲事物，有涉及他们隐私的言论，有涉及危害国家安全的不当言词，公开作品就有可能给受访者造成法律上的纠纷，这种情况下受访者就不能盲从，需考虑保护自身的安全。第四，保管者也需提高著作权意识，切实按照授权协议的范围进行操作，对于不在授权范围内的使用，可以再次请求著作权人补充授权，重新签定授权协议，并进行归档处理。著作权人不同意的授权范围，应予以尊重。

3.2 尊重著作权人

尊重著作权人表现在尊重著作权人是否愿意接受访谈，是否愿意公开发表自己的著作，是否愿意授权许可使用，是否愿意出版，是否愿意数字化网络传播，等等，这些问题都是我们传播利用口述作品的前提条件。一般来说，受访者相对访谈者属于弱势群体，他们对于法律问题相对无知，需要解释与口述作品相关的各种法律条款，如使用限制、优先权、版税等法律名词，好让受访者明白自己授权协议的范围和限制，从而使权利不被滥用。同时，我们也需尊重受访者有权拒绝采访，有权拒绝讨论某些敏感议题，有权拒绝授权，有权限制作品的传播。不管受访者做出何种选择，我们都需尊重，按照合同的精神和条款执行。不仅要维护著作权人的精神权利，同时还要保护著作权人的财产权利。如果口述作品传播过程中获取了相关的财产利益，需向著作权人支付合理的比例，而不能隐瞒。只有切实地照顾好著作权人各方的利益，才能使口述作品避免侵权，更好地传播利用。

3.3 重视授权协议

由于口述历史作品的特殊性，其涉及到著作权、隐私权、名誉权、网络信息传播权等许多法律问题，很难用一部部门法进行有效约束。对于口述历史并没有专门的部门法进行保护，应参照《著作权法》《民法》《侵权责任法》以及最高人民法院出台的相关信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定等相关法律法规。在这样的前提下，重视授权协议就显得尤为重要，可以在一定的程度和范围内避免侵权。授权协议需要根据著作权法的规定，写进相关的必要条款。

我国《著作权法》第三章第二十四条就分别对著作权人订立许可使用和权利转让合同进行了明确规定，要求许可使用合同包括以下主要内容：（一）许可使用的权利种类；（二）许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；（三）许可使用的地域范围、期间；（四）付酬标准和办法；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。

权利转让合同包括下列主要内容：（一）作品的名称；（二）转让的权利种类、地域范围；（三）转让价金；（四）交付转让价金的日期和方式；（五）违约责任；（六）双方认为需要约定的其他内容。

3.4 健全相关的法律法规

我国对于口述历史主要是依据《著作权法》《档案法》等相关法律进行指导，虽然合同可以起到预防的作用，但无法代替法律的明示和校正作用，不能在全国范围内产生约束力。因此，当与口述历史相关的法律法规还没有建立起来时，口述历史工作的大规模展开还不太现实[4]。所以，在重视合同授权的同时，应适时地推进相关法律法规的出台，这样才能使口述作品能更好地得到重视和传播利用。有学者认为，除了相关法律法规的健全之外，还可以建立包括口述历史资源在内的信息资源集体管理组织。通过协商取得口述资料著作权人的同意，并支付其一定报酬购得使用权，避免造成非法使用而承担侵权的法律责任，减少保管机构的著作权侵权风险，这样就能在实现和维护口述历史著作权人合法权益的同时,促进口述资料的正常使用和文化、知识广泛迅速的传播[5]。

[1][美]唐纳德·里奇.大家来做口述历史：实务指南[M].王芝芝，姚力，译.2版.北京：当代中国出版社，2006.

[2]廖经庭.口述历史的伦理与法律问题：从温哈雄事件谈起[EB/OL].国立中央大学客家学院电子报，2013-05-09.

[3] 香港教育学院网站[EB/OL].[2013-05-28].http：//www. ied.edu.hk/iedehp/.

[4]蔡屏.我国图书馆在现有条件下开展口述历史工作的局限[J].图书馆建设，2012（1）：39-42.

[5]郑松辉.图书馆口述历史工作著作权保护初探[J].中国图书馆学报，2010（1）：104-110.