法治视域内行政合同解除研究

张洪亮，安恒捷

(1.山东大学 法学院 ，山东 济南 250100;2.中国人民大学 法学院，北京 100872)

一、行政合同解除概述

(一)行政合同解除的理论内核

行政合同是行政主体为直接实现行政目的或单纯为行政事务而与他方订立的合同。[1]尽管行政合同在《合同法》制定时未纳入考量范围，但行政合同在行政法理论与实践中仍有重要价值。行政合同解除是指行政合同成立后，当解除条件具备时，因当事人一方或双方意思表示使合同关系终了，未履行的部分不必继续履行，已履行的部分依具体情形进行清算的制度。行政合同与普通合同在主体的权利与义务、解除条件等方面均存在差异。行政合同解除的法律属性为:行政合同解除以有效成立并继续存在的行政合同为标的;行政合同解除必须具备解除条件;行政合同解除必须有解除行为;行政合同解除的结果是使合同关系终了。

(二)行政合同解除的法理基础

行政合同中双方当事人具有不同缔约目的。对行政主体而言，其主要目的是更好地行使行政职权，达到行政目的，实现公共利益;对行政相对人而言，其主要目的是实现个人利益。行政合同就其本质而言，是政府用来加强经济干预的手段，也是公民对政府权力进行限制的方式。但当行政合同有效成立后，有时会因主客观情况变化(“情势变更”)而使行政合同之履行成为不必要或不可能，可能使行政主体所追求的公共利益无法实现，也可能使行政相对人的个人利益无法实现，甚或双方利益都落空。因此，当所谓“情势变更”情形出现时，就有必要通过法律手段使行政合同提前终了，使行政合同双方当事人利益最大化。

行政合同是行政主体和行政相对人基于合意而成立的一种契约。①“契约”与“合同”在中国语境下存在不同的含义和解读，贺卫方认为合同仅仅作为中国古代契约的一种特定形式而存在，不应当将二者混淆。为方便讨论，本文在使用契约与合同时是在同一意义上使用的。参见贺卫方.“契约”与“合同”的辨析[J].法学研究，1992(2)。行政合同是以行政主体为一方当事人的发生，变更或消灭行政法律关系的合意。它是游离于行政行为与民事合同间的一种特殊状态。此命题包含两个变量:民事合意中的程度;行政行为中的权力因素。[2]

1.基于行政合同的合同性(合意性)。首先，双方当事人可基于“意思自治”原则约定解除条件，合意解除行政合同;其次，在发生“不可抗力，情势发生变更，预期违约，迟延履行主要债务，及合同目的落空”时，基于不可抗力解除合同的解除权由双方当事人享有，任何一方都可行使。因情势变更而解除契约的告知权，本应赋予双方当事人。但在契约的延续将严重危害公共利益的情况下，则应赋予行政主体方面单方性解除权。[3]最高法院关于适用《中华人民共和国合同法》解释(二)第二十六条规定:合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。此种情况，双方当事人有权向法院主张解除权或变更权。其余三种情况，守约方享有解除权。

2.基于行政合同的行政性(权力性)。行政主体在行政合同中享有行政优益权主要体现为行政主体特有的单方解除行政合同的权利。在法国行政法中，整个行政契约理论的核心思想是公共利益居于优越地位。行政机关可根据公共利益需要随时变更契约履行标的内容或解除契约。但从平衡相对人利益的角度，法国行政法又创立了“经济平衡原则”，以协调公益与私益。[4]在这两种理念下，行政机关在解除行政契约时，必定会对公共利益与私人利益的选择作出衡量。但当采取解除合同这种制裁措施的原因是相对人不履行行政契约义务时，相对人要对其违约独自承担该不利后果。此种情况下，经济平衡原则不适用。[5]法国行政法上存在三个重要理论:一是管理原则即允许行政机关对契约条款作有利于公共利益的调整与修改;二是行政机关可以实施某些政府行为，这些行为的实施和行政机关所享有的契约上的权利没有联系，但却对相对方造成影响;三是不可预见理论即指在契约缔结后由于不能归责于行政机关的意外事件的发生，致使相对方继续履行契约会对其不利，但公共利益又需要契约继续履行，行政法院将强制相对方履行契约义务;与此同时，相对方有权就其额外付出，要求行政机关赔偿。但某些情况下，如果援用不可预见理论仍不足以补偿相对方则允许解除契约。而在遵从普通法上“契约必须遵守原则”的同时，英国行政法也努力为行政机关将来根据公共利益的需要突破原来的契约义务寻找理论根据。早在19世纪“不相容检验”理论便应运而生，该理论模型的核心在于行政机关缔约必要性和公平对待对方当事人，以及确保所缔结合同不会拘绊其他法定权力的行使。判断的规则是合理预测，即能否明显地、合乎逻辑地断定在合同和法条间会产生冲突。如果发现合同规定的行政机关义务阻碍了行政机关将来行使法律赋予其的权力，那么该合同将不可避免地要被法院宣布无效。[6]

3.我国行政合同解除的相关理论基础。结合上述国外理论和我国当下实际，应坚持行政合同解除制度中的意定解除即通过行政合同当事人的意思表示解除行政合同的原则。基于行政合同的行政性以及行政合同优先实现公共利益的模式特点，应考虑完善行政合同解除制度。若有情势变迁，行政主体可与相对人协商改变契约内容或标的，或解除已完全失去履行可能的契约;如果行政合同的解除具有紧迫性，为防止或避免公共利益遭受重大损失，基于公共利益的必要原则行政机关享有单方解除权，但基于“经济平衡原则”和“信赖利益保护原则”行政主体必须对行政相对方予以适当补偿。此外在行政合同解除法律制度中还需要根据正当程序原则和司法最终救济原则对行政机关的单方解除权予以规制。从当前司法实践的宏观背景审视我国行政合同解除实践，司法公开对促进和完善行政合同制度的运用与实践具有显著意义。①参见张洪亮.论司法公开的三重矛盾[J].研究生法学，2013(1).另外，我国当下的司法公开的矛盾性与中国法制与法学发展面临的三重矛盾具有内在关联，这一点不容忽视。参见于浩.多维视角下中国法制与法学发展面临的三重矛盾[J].国家检察官学院学报，2012(5).

二、行政合同的解除条件

行政合同解除可分为双方协商解除、单方解除。协商解除表现为行政合同具有民事契约的部分属性。协商解除是指行政合同当事人于合同缔结后尚未履行终结前通过平等协商，在自愿合法的基础上达成解除行政合同，从而使行政合同的效力终止。因此，就行政合同的协商解除而言，无须具备一定的积极条件，只要合同当事人达成的解除原行政合同的新合同不因违法而无效即可。[7]因而，有关行政合同解除条件仅限定为单方解除，即享有合同解除权的行政合同当事人一方依照约定或法律规定作出解除合同的单方意思表示并送达另一方当事人，从而使行政合同得以解除。而在单方解除中最为重要的就是行政合同解除权，主要包括行政主体特有的单方解除权、法院的解除行政合同权以及行政相对人的合同解除权。

(一)行政主体特有的单方解除权

1.内涵界定。行政主体特有的单方解除权是指在情势变迁时行政主体基于行政权力优越性，为避免公共利益遭受重大损失而特有的通过单方意思表示使合同终了的权利。此种情况下只适用于预防突发事件或者消除对公共福祉的重大不利，并给与相对人适当补偿。其主要特征为:法定性、公共利益、特有性，即行政主体所享有单方解除权须基于法律规定，须从公共利益出发且以公共利益为最终目的，只能由行政合同中的行政主体一方当事人享有。而权力天然具有侵略性和扩张性，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的一条经验，有权力的人们行使权力，直到遇到有界限的地方才休止。”[8]对于权力的约束是法治社会的常态，在刑法学领域关于法治的本土化叙事也体现了法治基础之上关于公权力的另一种话语场域。[9][10]因此需对行政主体特有的单方解除权予以合理规制。

2.行政主体特有的单方解除权的法律规制。其一，实体规制，具备以下实体性要件:(1)以情势变更为前提，即据以订立行政合同的客观情况和法律政策发生了变化。(2)以维护公共利益为必需，即，行政行为的根本目的是维护公共利益，实现公共利益最大化。只是由于公共利益的概念既广泛又抽象，几乎所有的行政行为都可宣称其为实现公共利益。因此如何规范行政主体单方解除权防止其以公共利益为托词损害公民个人利益便成为该制度的重点。法治社会实践中限制公权力保障私权利是一项基本原则，诸如“大调解”等出现同样为转型中国的法治治理提供了参考。①大调解包括人民调解、行政调解与司法调解，三者协调统一于法治实践。参见于浩，徐媛媛.法治框架下的“大调解”考略[J].法律适用，2013(4).(3)以完整补偿行政相对人的损失为必要措施。如果基于公共利益的理由，行政主体必须解除行政合同，为弥补对合同自由原则和合同当事人权利义务对等原则的违反，以及相对人的信赖利益，行政主体必须以完整补偿为原则。其二，程序规制。行政程序能更好地规范行政主体行使权力，提高行政主体的权威性，更好地维护相对人的合法权益。因此通过行政程序对行政主体的单方解除权进行规制实属必要，行政主体假公共利益之名享有特殊单方解除权，为防权力滥用，其权利须受程序法上限制如行政合同解除须经过协商、通知、说明理由、听证制度设计等。基于行政权的强势性，又因公共利益界定的模糊性，有必要对行政主体单方解除权予以司法审查，即行政主体单方解除权的条件是否符合公共利益的要求，需由法院作出裁决，以防公共利益成为行政机关任意解除权的完美遁词。

(二)法院的解除行政合同权

法院应行政相对人、行政主体、行政合同缔约双方请求可以通过司法程序，判决是否解除行政合同。法院解除行政合同具体包括以下情形:(1)应行政相对人的诉求而解约或者由于行政主体犯了严重错误，在这种情况下解除合同，行政主体必须给予行政相对人赔偿;或者由于行政主体单方面强制要求行政相对人作出的改变超出了一定限度;或者由于出现了若干不可抗力。(2)应行政主体要求而解约，即行政主体自愿放弃自己的单方解除权，提请法院处理。(3)应行政合同缔约双方同样的请求而解约，即当行政合同规定的经济平衡由于形势不利而注定遭到破坏时，双方都会提出一样的要求。[11]但法院的解除行政合同权在我国立法和实践中从未出现，是否要在行政合同解除领域增加法院解除行政合同权值得进一步研究。

(三)行政相对人的合同解除权

根据行政合同的合同性，行政相对人可凭借在民事合同中关于解除权的规定解除合同即行政相对人通过行使法定解除权和约定解除权，致使合同关系终了。行政相对人行使合同解除权主要包括以下情形:(1)因不可抗力而发生的解除权。所谓不可抗力是指不能为当事人意志所支配、为人力所不能抗拒的力量。(2)因对方违约行为而发生的解除权。其主要包括两种情形，第一，因预期违约而发生的解除权。预期违约是指合同当事人一方在合同约定的实际履行时间届满前，明确表示不履行契约即拒绝履行或以自己的行为表示不履行;第二，因实际违约而发生的解除权。实际违约是指行政合同当事人一方于合同约定的义务履行期限届满而依然不实际履行合同义务或履行义务不符合合同规定。具体包括完全不履行、迟延履行债务、交付的标的物不符合合同约定的质量要求等。(3)因法律特别规定的其他条件而解除行政合同。

三、行政合同解除的法律效果与救济途径

行政合同解除的法律后果是指行政合同被依照法定程序有效解除后产生的法律后果，即合同当事人双方的权利、义务的变化。由于行政合同解除有种种不同的原因，行政合同解除的法律后果也不尽相同。由于行政合同具有双重属性即合同性与行政性，我们认为在处理行政合同解除的法律后果时，应着重考虑行政合同的双重性。首先，如果行政合同解除的原因是由于行政主体与行政相对人的合意而解除行政合同。那么，行政合同解除的法律后果应遵循民法有关合同解除之法律后果的规定。例如，原行政合同的效力终止，尚未履行的合同义务无需继续履行，恢复原状，返还财产等民事法律责任。其次，如果行政合同解除的原因是为了公共利益，行政主体单方面行使任意解除权，那么在考虑行政合同解除的法律后果时，应给与特殊考量。行政主体运用行政合同任意解除权具有正当性，即符合依法行政与公共利益要求，但基于诚信原则和信赖保护原则，行政主体应给与行政相对人适当补偿。否则，行政主体应赔偿损失，并追究相关责任人的法律责任。

无救济即无权利，行政责任的重心是对行政相对人负责。现代行政领域，行政权过大，在社会生活中更是威力无比。尤其在行政合同中，行政主体有一把“上帝之剑”——行政优益权即为公共利益，行政主体可以任意变更或解除行政合同，行政相对人的合法权益也无从保障。因此，“只有赋予与国家利益相对立的私人利益在法律上的请求权，并尊重它，赋予义务与权利，才有产生这一法律的根本基础”。[12]在行政合同救济方面，还应考虑行政合同所包含的两个变量:一是民事合意的程度;二是行政行为中的权力因素。正如龚祥瑞先生所言:“属于私法领域的行为即使出自行政当局，也不是行政行为，不归行政法院管辖，一切私法领里的交易协议都被排除在行政行为的概念之外。只有行政当局的行为具有行政行为的属性时，才归属于公法领域。”[13]在德国行政法中将行政合同视为行政行为之外的行为，并且部分适用私法规则，部分适用公法规则。[14]

我国法院受理行政案件标准是具体行政行为侵害了相对人的合法权益。然而，行政合同不同于具体行政行为又区别于民事契约。因此，法院对此类案件往往陷入尴尬之境。我们认为，在处理行政合同纠纷案件时，应考量引起纠纷的原因与行政合同在本质上的关联性，遵从“两条线理论”，即根据合同纠纷原因的性质来加以区分以破解法院的两难处境。当行政合同的纠纷是由于合同请求权不能实现，如履行不能或给付不能、情势变更等，引起的原因又纯属私法领域，行政合同的纠纷法院完全可援用仲裁法或民事诉讼法的规定。

因此，行政合同解除的关节点从形式上看是行政合同的双重性即合同性和行政性决定的。然而，究其实质可知这是由行政主体一方所代表的公共利益与行政相对人一方所代表的个人利益之间的博弈所决定的。如何平衡公共利益和个人利益的关系便成为行政合同解除领域的关键所在。要打通这一关节点需结合行政合同解除中的具体个案确立实体性解除标准，继而通过公正的行政程序对解除过程予以规制。法律不仅是一套规则，它是人们进行立法、裁判、执法和谈判的活动准则。法律必须被信仰，否则将形同虚设。[15]僵死的法条已不能满足行政法治的需要，唯有让社会公众都推崇法律、信仰法律，行政法治方能熠熠生辉。

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[12]拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，译.北京:中国大百科全书出版社，1997:131.

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[15][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平，译.北京:中国政法大学出版社，2003:4.另可参见张洪亮.霍布斯的“恐惧”——以主权恐惧替代自然恐惧[J].朝阳法律评论，2012(2).