论行政法中的行政利益及其防范

张淑芳

(上海财经大学法学院，上海200433)

行政法中的行政利益是行政法学研究中的一个冰点问题，该问题之所以鲜有学者去研究，根本原因在于我国学界和实务界普遍认为行政系统以及行政主体所代表的是公共利益或者国家利益，其自身并不存在相应的利益关系。然而，行政利益在一些法治发达国家行政法治和行政法学研究中却是一个热点问题。那么我国行政法中是否存在行政利益?在笔者看来应当作出肯定的回答，这可以以我国进入改革开放以来行政法治中存在各种保护主义为证。从一定意义上讲，行政法中的行政利益不但是客观存在的，而且有泛化的趋势。它已经阻滞我国行政法的发展进程。正是基于这样的考虑，笔者撰就本文，拟对行政法中行政利益及其防范的若干理论和实践问题作以初步探讨，并希望引起我国学界和实务界对该问题的重视。

一、行政法中行政利益的性质

行政法中的行政利益是指在行政立法和行政执法中行政主体自己所营造的对自身的权力行使和权益享受能够带来好处的那些物质上或者精神上的有利因素。有学者指出:“利益的概念，(比如说，某个人或团体在一种政策或项目中‘具有利益’)在一个个人化程度很高而传统作用被削弱的现代社会里尤为重要。在这样一个社会中，利益的概念是同权利、义务、责任、合理性等概念连在一起的。”［1］由此可见，在行政法中研究有关的利益关系尤其是行政利益关系是非常适当的。对行政法中行政利益的理解应当注意下列切入点:一则，它是以行政法为载体的利益。行政法中的行政利益与行政法或者行政法治有着天然的联系，它或者与行政立法关联在一起，或者与行政执法关联在一起。没有行政法的载体即使行政系统存在某种利益它也不是行政法上的利益。行政法是公法的构成部分之一①公法与私法的划分，起初是一个学理上的问题，后来随着行政法制度的日益技术化，公法便逐渐成为了一个行政法的实在问题。诸多国家的行政法中都设置了“公法人”的概念，其与私法人相对应，这就表明公法已经作为一个技术元素成为行政法制度范畴的东西。，其作为一种公法所调整的是公权范畴的东西。通常情况下，行政法是以调整行政关系为价值定向的，通过行政法将行政主体与其他社会主体予以连结，将行政主体与其他社会主体的权利和义务予以规范和认可。从这个角度讲，行政法是不应当承载属于行政主体的利益的，如果要承载这样的利益，它也同时能够承载行政相对人的利益。深而论之，在行政主体与行政相对人的理性关系行使中，利益因素通过双方的互惠实际上是有所抵消的，或者说这样的抵消使行政法并没有承担真正意义上的利益关系，然而行政法中行政利益则使得行政法承载了这样的利益。二则，它是行政主体受惠的利益。在私法关系中，双方主体的地位是平等的，所以如果某种私法规范能够体现某种利益，这种利益往往是均等分配的。正是这样的均等性，使私法在其利益体现中常常会体现宪法所规定的平等价值②对宪法上的平等权有学者做过这样的表述:“一般是指‘法律面前人人平等’的原则;易言之，即各人的人格价值都是平等的，在法律之前不得因性别、宗教、种族、阶级、党派等不同而受到差别之待遇，任何人亦不得享有特权，或特别受到不利益的待遇。”参见谢瑞智主编:《法律百科全书(宪法)》，三民书局2008年版，第147页。。与私法相比，公法所连接的是公权主体与私权主体之间的关系。由于公权本身是一个集合性的相对抽象的权力，西方一些国家常常用代理成本的理论来解释公法的这个特性。进一步讲，公法的真正受惠主体应当是与行政主体处于相对方的当事人，我们常常称这样的当事人为相对人。然而，行政法中的行政利益其受惠主体则发生了逆转或者变化，即是说，行政利益的利益主体是行政主体或者行政系统，从行政利益得到好处的也是行政主体或者行政系统，这是行政利益这一概念中的关键要素。三则，它是损害公益或者私益的利益。利益关系常常表现为不同主体之间在精神享受和物质享受上的分配关系，即是说我们可以将利益当作一个相对恒定的东西来看待。如果它被此一主体所占有，那么彼一主体就必然会失去同等数量的份额。行政利益由于是被行政主体所占据的利益，所以在利益分配中行政主体便从其他社会主体那里得到了份额，从这个角度来讲，行政利益或者侵害了属于行政相对人的私益或者侵害了属于国家利益的公益。我们要强调，行政利益并不是一个可以与公共利益相等同的利益关系，享受行政利益的仅仅是某种特定的社会群体，只是这些社会群体将该利益以公共利益或者国家利益的名义占有而已③行政系统作为一个利益群体，与我们通常所讲的利益集团是有所不同的。通常情况下，利益集团并不直接谋求权力，他只是通过利益关系影响政府包括行政系统的决策，这一点我们应当引起注意。因为如果将行政系统作为利益群体与利益集团相等同，则无法对真正意义上的利益作出确定。。四则，它是物质的或者非物质的利益。利益关系都是有形的，它或者以物质的形式出现，或者以非物质的形式出现。当它以物质的形式出现时，其有形性是非常明显的，而当它以非物质的形式出现时它的有形性则是相对的。行政利益作为利益的一种也只能归入到物质的或者非物质的两个范畴之中。物质的利益包括有关的金钱利益或者行政主体通过公权占有财富的利益，而非物质的利益则有可能包括行政主体对其他社会主体的支配力，包括行政主体在与其他社会主体发生关系时所体现的荣誉上的认同感等等。上列四个方面基本上揭示了行政法中行政利益的概念，那么行政法中的行政利益究竟具有什么样的本质属性呢?笔者试从下列方面予以分析:

第一，有行政违法性。行政利益究竟是一个褒义词还是一个贬义词，亦或是一个带有中性的称谓，我们必须要澄清。美国思想家布坎兰曾经指出，政府行政系统及其公职人员不是经济的阉人［2］。他的这个论断是说政府行政系统在行使公权力时必然会将自身的利益渗入到公共决策和公共执法中去。首先行政系统在公共决策和公共执法中渗入某种利益是一种普遍现象，是一种定律，既然是一种定律，那么将行政利益定位为中性概念似乎也是合乎情理的。当然行政系统在公权行使中充分地对行政系统的价值进行体现，对行政系统的威望进行维护。如果这种强化和维护也是一种利益的话，那么行政利益就是一种正当的东西，就可以被归入到褒义的范畴。然而，布坎南所分析的行政主体在决策过程和执行过程中对自身利益进行渗入并且用自身的利益关系和价值判断改变决策的内容，改变执行的内容。从这个角度讲，行政利益必然是一个不正当的东西，当然可以被归入贬义的范畴。从上面对行政利益的界定可以看出，行政利益是归属于行政系统或者行政主体的一种局部利益，一种狭隘利益，一种与公共利益或公众利益相对抗的利益。因此我们认为，行政利益从其本质属性上讲，具有行政上的违法性。因为这种利益改变了行政法乃至于公法的基本精神。改变了一个行政决策过程中决策本身的正当内容，改变了行政执法中所包含的对于社会公益有利的那些因素。在行政法治实践中行政利益的违法性并不一定在行政实在法中有具体的判断标准，因为行政主体对自身利益的形成常常是通过一种下意识的方式和隐形的手段而为之的，而且诸多利益关系会被披上合法性的外衣。在行政执法中的地方保护主义和部门保护主义大多符合法律的形式要件，基于此，当我们在对行政利益的违法性进行判断时，我们必须综合实在法的规定和有关的法治精神。

第二，有权力滥用性。权力寻租是我国学界和实务部门近年来提到较多的一个概念，它是指政府行政系统通过对一些特定的社会主体赋予某种物质上和精神上利益的形式而最后让这些主体对行政系统予以适当补充的一种权力行使行为。可见，权力寻租本身就带有某种利益关系，其中就包括了行政利益的内容。但是，在权力寻租中行政主体对行政利益的获得是相对间接的，而在行政法治中，普遍意义上的行政利益则是行政主体通过对职权的滥用直接获得的①行政滥用职权首先是一种行政上的违法行为，对其违法性我国学界有比较深入的研究。但是在行政滥用职权的情况下，行政主体究竟为自己创造了多少利益等问题我国学界的研究还是比较零散的。笔者认为，我们应当引起对该问题的重视，在行政腐败的情况下，行政系统通过行政职权尤其通过滥用行政职权而攫取利益，是其非常重要的行为方式，这样的行为方式也应当是学界关注的重点问题。。滥用职权在行政法治概念中是一个严格的法律用语，我国行政复议法和行政诉讼法都对此作了规定。滥用职权是行政主体对职权的不当运用，当然不是所有的滥用职权都与行政利益的攫取关联在一起，但应当肯定的是只要行政主体通过这样和那样的方式获取行政利益就必然是滥用职权的行为。因为在这种职权行使中，行政主体已经超越了职权的实在法上的依据，更是超越了行政职权自身所包含的价值。

第三，有行政自利性。在行政法学理论中，关于行政主体的法律资格问题就有一个人格否定说的理论。我国台湾地区《行政程序法》第二条规定:“本法所称行政机关，系指代表国家、地方自治团体或其他行政主体表示意思，从事公共事务，具有单独法定地位之组织受托行使公权力之个人或团体，于委托范围内，视为行政机关。”从该条的规定可以看出，没有明确认可行政机关的法律人格［3］。该理论认为行政主体和行政系统在行政法中是没有独立法律人格的，之所以没有法律人格是因为它是代表国家行使行政权力的。即是说，国家才具有真正意义上的法律人格。该理论几乎是我国行政法学研究中的一个主流理论，而且行政主体也非常愿意接受这样的理论。诸多学者和行政系统从该理论出发，认为行政系统在行政权的行使中不能构成一个利益群体，因为行政系统自己是没有独立的利益追求的。然而该理论已经被布坎南的理论所否定，也已经在我国学界被普遍质疑。在我国政治学、行政学和法学研究中，诸多学者研究政府行政系统的自利性，一些学者认为行政权的行使应当是国家利益的一种体现，即是说行政主体或者应当代表国家体现某种利益，或者应当体现公众利益，或者应当体现公共利益。马克斯·韦伯用行政系统实施“公职事务”的概念概括行政的这种利益代表性，他认为:“行政性或称官僚性的体制是一种理性的法律体制，其中一群基于资质选定的全职薪水制官员，被安排在等级制组织内部，按照清晰的管辖范围和工具性目标实施公职事务。”［4］但是在行政法治实践中，行政主体常常并没有很好地体现上列利益，而追逐着上列利益以外的相关利益。这实质上表明行政系统是一个自利系统，行政法中的行政利益实质上是政府所享有的利益，所有行政利益的又一个本质属性就是行政的自利性。行政主体从这样的利益中获得了属于该群体自身的利益，甚至一些相对狭隘的个体的利益。

第四，具有私权侵害性。行政利益与公共利益是对立的，也许在一个行政法治实践中某些行政利益会以公共利益的形式体现出来。由于行政主体行使着国家行政权力，这就使得行政利益有时候与公共利益之间的界限的确难以划分。但是从本质上讲，行政利益是一个事物，而公共利益是另一个事物，二者是完全不同的两个事物，所以二者在任何情况下都是不可以划等号的。那么行政利益与私权或者私人利益究竟是什么关系呢?笔者认为行政法尽管是公法范畴的东西，但是行政法所建立的基础仍然是私权关系。康德《法的形而上学原理》一书中对此有过论证，以康德的论点，私人利益是原始利益，而公共利益是后来所获得的利益。即是说国家公权是私权转化的结果，私权是公权形成的一个客观基础。正如凯尔森所指出的:“义务和权利始终是个人的义务和权利。个人有义务和权利，意思就是某些法律效果赋予他的行为。只有个人才可能在这种意义上‘行为’。”［5］该论点较为科学地解释了公权和私权的概念和转换形式，行政系统对行政法的执行属于一种公法行为，而这样的公法行为中受益的则是社会个体，或者属于私权的东西。从这个角度讲，行政系统对行政利益的追逐及其结果便是侵害了私权利益。社会个体在行政主体追逐利益的过程中必然会让出某种属于自己的利益，而这样的让出对它来讲必然是一种负担。

二、行政法中行政利益的负面效应

行政法中行政利益是以一定的形态体现出来的，这些形态大体上可以表现为这样一些方面:其一，行政主体通过行政立法确认的直接利益。行政法作为一个法律部门有着自己的特殊性，其他法律部门的立法主体与执法主体是予以分离的，例如刑事法律和民事法律的立法主体是国家立法机关，而执法主体则是国家司法机关。拉脱维亚共和国宪法第82条规定:“拉脱维亚的一切案件分别由县(市)法院、区法院、最高法院受理。在战时或国家处于紧急状态时也可由军事法院受理。”［6］与之不同，行政法在大多数情况下，立法主体与执法主体是统一的，这个特点是各个国家所共有的。以我国为例，国务院的职能机构和直属机构、地方省级人民政府都有权制定行政法文件。如果把行政规范性文件也作为行政法的渊源来看的话，凡是具有行政主体资格的行政机关都有权制定行政法文件①《上海市行政规范性文件制定与备案规定》第六条规定:“下列行政机关可以制定规范性文件:(一)市、区(县)和镇(乡)人民政府;(二)市和区(县)人民政府工作部门;(三)依据法律、法规、规章的授权实施行政管理的市人民政府派出机构。”依据该规定，凡具有行政主体资格的行政机关或法律法规授权的组织都有权制定规范性文件。。这种将行政立法权和行政执法权集于一身的状况虽然有利于行政法在调整行政关系中对效率的追求，但它同时带来一个非常大的问题，那就是行政主体常常通过相应的行政法文件将自身的利益写进去。行政法中不当利益的合法化就是由此而产生的。行政主体通过行政立法来确认自身的直接利益，是非常普遍的，有些行政规范性文件体现了这样的利益，有些政府规章中体现了这样的利益，甚至行政法规中也体现了这样的利益。我国由行政系统制定的行政法文件通常都以管理二字命名②例如，《律师执业证管理办法》、《民兵武器装备管理条例》、《强制戒毒管理条例》、《地震预报管理条例》、《防雷减灾管理办法》、《期刊出版管理规定》、《兽药管理条例》等等。，这种命名方式实质上就体现了行政法典则中行政主体的强势地位。在这样强势的行政权行使中，假定自身的利益似乎是不可逆转的。其二，行政主体通过行政立法获得的间接利益。行政立法常常牵扯到非常复杂的行政秩序和行政关系，这些行政秩序和行政关系都具有抽象性和未来性。行政法文件常常都包括了行政主体与行政相对人之间非常复杂的权利和义务关系。在这种权利和义务关系中，行政主体享有政治上的优先权，而行政相对人则是被支配的一方。一些行政法规范中行政主体可能没有获得直接的利益，即没有通过该规范直接得到金钱或者其他利益。但行政主体在关系设定中对未来行为的正当预期、对未来相关主体权利和义务的交换都必然或者下意识地将行政权行使的方便性写进去，这就使得行政主体可以通过行政立法行为而获取某种未来的利益。这种利益虽然不是直接的，但它对行政主体同样是有益处的。其三，通过行政执法取得物质利益。行政主体普遍享有行政处罚权，行政处罚中有诸种处罚手段都与金钱和财富有关，行政主体通过行政处罚获得物质利益是一个无需进行讨论的问题。尤其在我国《行政处罚法》出台之前，一些行政主体甚至通过罚款的收入来建造办公大楼或者建造其他公共产品，正是这样一些极端的利益攫取行为，才使得我国在1996年出台了《行政处罚法》。然而，该法的制定并没有彻底解决行政执法中行政主体对物质利益的攫取，近年来出现的一些非理性执法同样与物质利益有着直接或者间接的关系。除了行政处罚以外，行政主体还享有收费权，就是在税收之外向行政相对人收取费用的权力。在该权力行使中，行政主体利益关系的体现则是更加具体和现实的①我国行政系统的相当一部分行政收费既不向社会系统公开，也不向人民代表机关公开，这便导致行政收费究竟如何进行处置和支出谁也不知道。例如，某市机动车牌照拍卖的收费总额究竟有多少，就有三个不同的版本，一个版本是行政系统公布的，另一个版本是人民代表机关公布的，还有一个版本则是由有关专家公布的。这足以说明有些范畴的行政收费既是一本糊涂账，也不知道其用向了何处，毫无疑问在整个行政收费中有着巨大的行政利益驱动。。其四，行政主体通过行政执法取得精神利益。美国政治学家拉斯韦尔将政治主体在政治过程中对其他社会主体进行控制的方法分为物资、暴力、实际措施和象征四个方面［7］，其中象征就是精神层面上的东西，行政主体通过某种价值判断，通过某种政治文化让其他的社会主体对其予以认可，对它的权力行使予以规范，就是这种象征所追求的效果。在行政法治中，行政主体与其他政治主体一样也是需要通过某种象征来体现自身的权威性的。在我国行政法理论中有一个行政权优先的理论，而在行政法关系的理论中，有一个单方面性的理论，有人也将该理论称之为行政法关系的非对等性:“行政法关系的非对等性，是指行政法律关系主体双方的权利义务不对等。事实上，只要是行政法律关系，其权利义务总是不对等的。行政实体法律关系和行政程序法律关系都具有非对等性，只不过在表现形式和作用上有所不同而已。非对等性是行政领域的法律关系区别于其他部门法律关系的重要特征。在行政实体关系中，法律承认行政权具有公定力，由行政机关优先实现一部分权利以保证行政管理的效率，形成不对等的法律关系。”［8］这两个进路实质上都高度认可了行政主体的自我价值。在行政执法中，行政主体有时候并不一定直接向当事人直接攫取某种利益，但他通过这种象征实质上就体现它的非物质的利益关系。上列四个方面是我们对行政法中行政利益的一个概括，我们还可以用其他的分类手段将行政法中的行政利益予以类型化。上列形态的利益对我国的行政法治具有非常明显的危害性，它使我国行政法治的实现产生了诸多负面效应，这些负面效应应当包括下列方面。

第一，影响公共资源的合理分配。公共资源的合理配置是现代民主国家遇到的一个具体而敏感的问题，在实行市场经济的国家有关公共资源的配置尽可能通过市场机制来进行，而政府在这个配置过程中只扮演非常次要的角色，它只是市场机制中的一个补充因素。尤其20世纪70年代以后，西方国家掀起了放松管制的运动，通过这个运动制定了一系列放松管制的法律规范，这就使得政府在公共资源配置中所起的作用越来越小②政府管制与市场调控是相辅相成的，或者说在一定条件下是相互对立的，在政府管制的情况下，行政系统对公共资源有着强大的支配力，而在放松管制的情况下，则将公共资源的配置交给了市场，政府因此便失去了较多的资源控制能力。。由于我国长期实行计划经济，政府行政系统除了握有社会秩序的维护权以外，还享有大量的经济管制权，就是资源的配置权。在我国行政系统中，相当一部分机构都支配着相应的财富，诸多资源就是通过行政系统直接进行分配的。2003年我国制定了《行政许可法》，似乎想在资源配置中逐渐弱化行政系统的权力，但传统上的巨大惯性仍然是存在的。即是说目前我国公共资源的配置仍然主要由行政系统来实施。这既是行政利益形成的一个助因，也使得公共资源的配置失去了公平性和合理性。可以肯定地讲，只要行政系统存在着行政利益它就必然会占有相应的公共资源，它就必然会从公共资源的总量中攫取一部分。但从我国行政权的本质来看，行政主体无论如何也是不应当占有这样的公共资源的。尤其当行政利益以物质利益的形态出现时，导致公共资源不合理分配的情形就更加明显。

第二，降低行政的公信力。西方行政法中有一个理论叫“代理成本”理论，该理论认为在行政法治中行政主体的存在和行政主体在行政法上的投入是由社会公众所投下的一个成本。我国有学者也运用该理论分析了行政法学的若干原理问题:“以成本原理出发，解释行政法的有关问题，具有不可取代的意义。在行政法学中，运用成本概念，可有两种途径:第一个途径是在微观上使用成本概念，即在行政管理系统内部，对于政府行政系统的状况、行政机关的行政行为、一个具体的行政事件或一项大的行政决策进行成本分析。以此分析，使单个的个别行政事件、行政行为以最小的投入换来最大的社会效益;第二个途径是宏观上使用成本概念，就是将成本概念运用到对行政权归属主体和行使主体的关系分析上来。笔者将成本概念延伸到行政法学中立足于第二种含义，并以成本原理论证有关行政法的效率定位问题。我们知道，行政权归属主体是行政权的主导方面，其对行政权有最后的、实质意义的控制权力，行使主体只是其利用的一个工具、一种手段。以此而论，行政权行使主体对行政权归属主体而言就是一个成本，行使主体作为一个物质实体是归属主体所投入的一个成本。归属主体意欲通过此种投入带来更大的物质利益和精神利益。”［9］只有当行政主体为社会所创造的利益和财富大于它自身的消耗时，它的存在才是合理的。这个论点表明行政主体和行政法治是广大公众获得利益的一个工具，此论非常清楚地表明，行政主体是不应当有属于自己的利益的，只有当行政主体充分体现公众与行政权行使的关系，充分体现公众与社会秩序的关系时，行政主体及其行为方式才是合理的，行政主体的公信力也由此得到说明。我国的行政法虽不受代理成本理论的制约，但我国宪法同样将行政系统定位为国家行政权的行使者而不是所有者①《中华人民共和国宪法》第二条规定:“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第二十七条第2款规定:“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”这些规定表明，行政系统并不是行政权的所有者，其只是行政权的行使者。，行政主体与公众的理性关系也就在这方面。而当行政主体成为一个利益实体时，当行政主体自身追逐某种利益时，它已经不单单是行政权的行使者，而是所有者，一旦这样的身份关系发生变化，行政主体便不再有相应的公信力。换言之，行政利益使行政主体失去了社会公众的信任，或者降低了社会公众对它的信任。近年来我国最高国家行政机关不断强调对行政系统公信力的强化，之所以要作出这样的判断，根本原因在于我国行政系统的公信力确确实实在有些环节中处于历史的最低点。这样的最低点无疑与行政主体追逐行政利益不可分割，因此我们认为行政利益的又一个负面效应就是降低了行政公信力。

第三，滋生行政群体腐败。有学者将腐败分为三个层次:第一个层次是行政系统的公职人员所产生的社会道德性腐败。就是其作为一个公职人员在有关社会道德中的失范行为。这个层次的腐败是个体性的，即仅仅体现于公职人员的个人行为中。第二个层次叫职责性腐败，就是行政系统的公职人员在履行行政公职时所产生的物质的或非物质的腐败行为。例如，行政个体的滥用职权行为，行政个体的不良行政行为，这个范畴的腐败仍然是针对行政个体而言。第三个层次的腐败就是指行政系统中存在着某种体制上的障碍或者麻烦导致的行政系统中特定群体发生的腐败行为［10］。这个关于腐败的分类对于分析和观察我国时下进行的反腐败是有帮助意义的，至少我们可以将腐败作为行政系统中行政个体的腐败和作为行政系统中行政群体的腐败。行政公职人员的贪污、受贿、权钱交易等行为都属于个体性腐败，这种个体性腐败当然是不可以容忍的，是我国反腐败的重要内容之一。但在笔者看来，与个体腐败相比，群体腐败更加具有危害性，因为群体性的腐败正如上面所分析的，它属于体制性腐败，而且它往往牵扯到若干不特定的人群或者行政主体，行政利益是某种群体的利益而不仅仅是个体的利益。换言之，在行政利益中获得好处的常常不是一个或者某些少数的行政官员，而是一定范围的行政群体。从这个角度讲，行政利益在腐败方面的负面效应是一个完全不可以忽视的问题。我们还必须强调，通过行政利益而获得益处的公职人员常常并不认为自己的行为属于腐败行为，即是说当某个特定的群体通过行政利益获得益处时，它自觉不自觉地会将其视为正当行为，由此可见行政利益对我国反腐败的威胁是非常大的。

第四，破坏行政法治的公正性。行政法治是国家治理体系的构成部分。在我国1999年宪法第十三条修正案出台之前，我国尚未有行政法治的概念，而仅仅是行政法制的概念。显然这两个概念之间有着质的区别，在行政法治的概念之下，治理必须具有公平性和公正性，而在行政法制的概念下则强调有效控制性。2013年中共十八届三中全会将原来社会管理的概念上升为社会治理的概念:“创新社会治理，必须着眼于维护最广大人民的根本利益，最大限度增加和谐因素，增强社会发展活力，提高社会治理水平，全面推进平安中国建设，维护国家安全，确保人民安居乐业、社会安定有序。”［11］这一概念充分拓展了社会管理概念的内涵，一方面社会治理由单向变为双向，另一方面社会治理由单元变成了多元。同时在社会治理的概念之下，公平而治，公正而治，治理过程中的普遍参与等等新的治理理念都已经被吸纳和接受。行政法治在这个治理过程中也必须具有公正而治、公平而治、规范而治等治理属性。行政利益由于使行政系统中的一部分人获得了其他社会成员没有获得的好处，所以行政利益本身是对公正治理的一个否定，因为它使治理过程加进去了诸多非理性的元素，使治理过程排斥了其他社会主体，尤其排斥了其他社会主体在这个治理过程中所能获得的红利。这是行政利益的又一个负面效应。

三、行政法中行政利益的方法对策

行政法中行政利益的形成有着诸多的原因，首先行政系统本身就是一个由特殊人群构成的实体，在西方社会系统中有一个利益集团的概念或者说利益集团在西方社会中已经成为一个普遍的社会现象。所谓利益集团是指特定人群为追逐某种利益纠合在一起构成的群体。通常情况下，利益集团都与利益有着天然的联系，而利益的格局也决定了利益集团的状况。例如在利益相对短暂的情况下，利益集团就是短期的或者松散的，而当利益相对稳定时，利益集团也会具有同样的稳定性。笔者认为，利益集团可以作为政治学和法学的分析方法，即是说我们用这样的分析方法可以分析我国社会和行政过程的格局。行政系统是由特定人群构成的，这些特定人群由于存在着职业、行为方式乃至于价值选择上的一致性，所以行政系统的客观存在就为利益格局的形成创造了条件。这可以说是行政利益形成的最为基本的原因。这也是布坎南得出行政系统作为一个利益群体必然存在的结论的哲学前提。其次，从行政权的超强性分析。现代法治国家在其宪法典中都对国家权力作了相应的划分，例如美国宪法将国家权力分为立法权、行政权和司法权。我国宪法则将国家权力分为立法权，行政权、审判权和检察权。各国宪法在对国家权力作出类型的划分时，也要求各种权力之间保持统一性和和谐性，对这种和谐和分工的理论基础，恩格斯曾做过这样的评说:“事实上这种分权只不过是为了简化和监督国家机关而实行的日常事务上的分工罢了。”［12］但是进入20世纪以后，不同国家权力之间的平衡关系已经被打破，其中最为突出的体现是行政权的超前性。就是说行政权在有些方面超过了司法权的强度，而在有些方面则超过了立法权的强度，有人甚至将现代国家称之为行政国［13］。行政权的这种超前性，既为其形成一个利益群体创造了条件，又为他追逐相应的利益提供了方便。再次，从行政权制约机制未完全形成分析。行政权作为一种较为强势的国家权力，必须与其他国家权力保持一种相互制约的关系形式，这也是现代宪法所要解决的核心问题之一，就是说，人们通过对宪法制度的构造，来使行政权与其他国家权力之间形成制约机制。当然行政法作为一种控权法也要起到制约行政权的作用，应当说行政权的制约机制越完善，行政利益形成的可能性就越小，反之，行政权的制约机制越不完善，行政系统形成利益的可能性就愈大。我国的行政法治还处在发展阶段，在诸多方面还没有形成对行政权的制约机制，这便导致了行政系统在追逐利益方面受到的约束相对较小，这同样是导致行政利益形成的原因。最后从国家权力与市场机制关系相对模糊的角度分析。在一个国家的社会系统中存在着两种与经济行为相关的机制，一是市场机制，二是国家机制。西方有学者将社会分为爱好指导的社会和理智指导的社会［14］。前者是指在有关社会的经济行为中，由市场进行调节;后者则是指在有关的社会行为中由政府进行调节。这两种社会类型应当是泾渭分明的，但是我国由于长期以来受计划经济体制的影响，并没有将市场机制与国家机制在经济行为中的作用区分清楚。我国的诸多政府机关既是市场规则的制定者又是市场的裁判者，同时还可能是市场行为的介入者，这种多重身份也是其形成利益和追逐利益的一个原因。总而言之，行政利益的形成是由诸多复杂因素导致的，这便提醒我们在行政法中防范行政利益需要采取多元机制和多种手段。

第一，对行政立法分配公共资源进行限制。《行政许可法》对部门规章设定行政许可进行了限制，该限制在我国行政法治的历史进程中有着非常重要的意义。因为它提供了一个思路，就是对政府行政系统分配行政资源要作出适度的限制。就我国行政立法分配公共资源而论，一方面行政法规似乎有着巨大的乃至于不受限制的公共资源的分配权。而地方政府规章也有着一定的公共资源的分配权，《行政许可法》虽然限制了部门规章用行政许可的方式分配公共资源，但是公共资源的分配不仅仅行政许可这一种手段，也就是说《行政许可法》并没有能够完全控制部门规章分配公共资源的问题。我们注意到，我国每年制定的部门规章中都有相当一部分具有分配公共资源的内容，地方政府规章就更不用说了，其分配公共资源的情形则更加普遍。最让我们担忧的是，诸多地方政府常常通过行政规范性文件分配公共资源，例如前不久杭州市人民政府就通过一个简单的行政文件对公共交通的资源进行了分配，其对私家车在杭州市的通行设置了限制条件。上面已经指出，行政立法是行政主体攫取行政利益的手段之一，因此如果我们要控制或者防范行政利益就应当首先限制行政立法对公共资源的分配。一方面有些公共资源应当采取法律保留的方式进行分配，就是剥夺政府行政系统对有些资源的分配权;另一方面有些公共资源行政系统即使能够进行分配，也应当按照严格的法定程序进行。

第二，对行政决策干预私权进行约束。行政法是调整公权关系的部门法，行政法中的相关典则所涉及内容都应当与公共权力的行使有联系。然而在行政法治实践中政府行政系统通过行政决策对私权发生作用已经是一个不争的事实，诸多政府规章直接调整有关的私权关系，诸多政府行政系统往往通过一个行政决定就对行政相对人的财产实施征收和征用，而且这样的行政方式在我国行政法治实践中非常泛化。这也导致了我国在2004年的宪法修正案中规定了政府行政系统若要对公民个体的财产进行征收和征用就要通过严格的程序进行。2011年我国制定了《行政强制法》，该法对强制措施和强制执行都做了相应的规定，比较好地限制了政府行政权对私人权利的干预。但在笔者看来，《行政强制法》所调整的范围是非常有限的，它仅仅调整强制执行和强制措施两种带有强制性的行为①《中华人民共和国行政强制法》第二条规定:“本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。”由该条的规定可以看出，《行政强制法》仅仅调整行政强制措施和行政强制执行两种行政强制行为。。在行政法治实践中，行政主体通过行政决策干预私权的行为绝大多数是在强制行为之外为之的。例如，行政系统可以通过行政处罚的方式干预私权，可以通过行政规划的方式干预私权，可以通过行政指导的方式干预私权等等。一旦行政主体通过一定的手段干预了私权，就很容易形成行政利益，因此，行政利益的防范必须使公共决策与私权的关系明确化，必须清楚地画出公权与私权的界线。如果这个界线划分清楚的话，即便行政系统在短期内形成了某种利益，这种利益也不会直接伤害私人权利从而成为行政法治中的敏感问题。

第三，完善公共利益的法律限定制度。我们所讲的行政利益都应当是有形的，当然我们是从不当利益的角度来对行政利益进行定性的。但是在行政法治实践中，问题并不一定这样简单，就是说，行政系统由于代表国家行使着公共职权，它在有些情况下可能代表了某种利益，但是这种利益是具有正当性的，这种利益是以行政主体的名义出现的，但它却归属于其他的社会主体，归属于国家或者社会公众。当然也有一些利益明明属于行政主体的不当利益，则将这样的利益合法化，通过转换的方式化为公共利益或者国家利益。还有一些情况是行政主体自身虽然不是这个利益的利益主体，但它通过行政职权将该利益分配于与自己有某些隐形联系的其他社会主体。我国国有企业中的一些垄断经营行为的主体并不是行政主体，其利益表面上看与行政主体并没有直接关系，但这样的利益必然或多或少地与行政利益有关，必然或多或少地是由行政主体通过自己的行为造就的不当利益，而且事实上行政主体从这个利益中获得了好处。基于此我们认为我们应当在行政法治中将国家利益、公共利益、公众利益、社会利益、集体利益等概念梳理出来，用行政实在法将公众利益的概念予以界定，将公共利益的范围予以确定。如果这些相关利益都能够通过行政法典则梳理出来，那么行政主体一旦追逐造就了行政利益就必然会置于众目睽睽之下。

第四，推行行政的全面司法审查。行政利益一旦形成就必然具有侵权的性质，换言之，行政利益必然会伤害不特定的社会个体或者社会组织的权益。对于这些社会个体和社会组织而论，寻求法律上的救济既是保证其合法权益所必需的，也是基于行政利益所必需的。而且，从行政利益作为行政权的不当行使来看，如果能够通过司法这一道最后防线对其进行纠错，就真正能够体现我国的宪法精神。然而我国目前的行政诉讼制度是相对单薄和狭窄的，因为一方面《行政诉讼法》对受案范围作了严格规定，另一方面《行政诉讼法》仅仅规定人民法院只能进行合法性审查不能进行合理性审查。在绝大多数情况下，人民法院对行政权的司法审查主要是对行政权合法性的审查，只有在极个别情况下才能审查合理性。确立这样的审查方式初衷在于使行政权与司法权保持各自相对独立性，行政权中有一个重要权力是自由裁量权，对属于行政系统的自由裁量权，司法系统最好不要过多干预，这是现代一般国家的行政法理论［15］。这样的审查制度只能够救济行政相对人某一个具体的被侵害的权益，只能够防范特定的行政不当和行政违法，对于行政主体营造行政利益的行为司法审查是无能为力的。这便要求我们应当拓展司法审查的范围，使有关行政主体侵害公共利益的具体行为或者抽象行为都能够纳入司法审查的轨道。而且要赋予人民法院审查行政主体行为的合理性问题。有些行政利益也许并没有严重的违法性，但它对于行政权的行使而论，是绝对不合理的，人民法院如果能够审查行政行为的合理性，便有可能对行政利益及其形成作出全方位的审查和校正。

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